O uzasadnieniach wyroków

We wczorajszej Rzeczpospolitej opublikowano artykuł o praktyce sądów polegającej na kopiowaniu przez sędziów fragmentów orzeczeń oraz pism procesowych i wklejaniu ich do uzasadnień wyroków.

W sprawę obrony praw osoby „pokrzywdzonej” takimi praktykami zaangażowała się Helsińska Fundacja Praw Człowieka, co może wskazywać, że prawo do oryginalnego uzasadnienia należy do coraz to szerszego katalogu praw człowieka. Uważam, iż używanie przez sędziów funkcji copy & paste nie jest wielkim problemem, tak długo jak sędzia rozumuje samodzielnie oraz potrafi napisać rzetelne i spójne logicznie uzasadnienie.

Większym problemem niż kopiowanie i wklejanie tekstu jest zwyczaj "zapychania" uzasadnień wyroków zbędnymi opisami. Niewątpliwie pisanie uzasadnień jest jedną z najbardziej czasochłonnych czynności w toku pracy sędziego. Od sprawności w pisaniu uzasadnień i tempa ich tworzenia zależy w znacznej mierze wydajność pracy sędziego. Zobaczmy więc jak wygląda przeciętne uzasadnienie. Właśnie otrzymałem odpis wyroku sądu apelacyjnego w jednej ze spraw, którą prowadzę. Uzasadnienie zajmuje 28 stron, pisanych czcionką Times New Roman, wielkości 11 pt. Autor uzasadnienia musiał więc sporo napracować się. 

Zakładając, iż uzasadnienie było pisane w przeciętnym tempie 1 strony na godzinę, na jego sporządzenie trzeba było poświęcić 28 godzin, czyli 3,5 dnia pracy. Istotna część uzasadnienia, w której zawarte są rozważania sądu apelacyjnego, zaczyna się pod koniec strony 19. A co z resztą? Pierwsze 2,5 strony zajmuje streszczenie pozwu, drugie tyle opis odpowiedzi na pozew. Kolejną stronę poświęcono na opisanie dalszej argumentacji obu stron. Na stronach od 7 do 16 szczegółowo opisano wyrok sądu I instancji, a strony 16-19 poświęcone są opisowi apelacji. Tym samym ponad 70 % treści uzasadnienia zajmuje część opisowa (historyczna), tak naprawdę nikomu niepotrzebna. Jest to bowiem opis tych dokumentów, które i tak są w aktach sprawy. Kodeks postępowania cywilnego nie wymaga w ogóle, by w uzasadnieniu znalazła się część opisowa. Jej zamieszczanie wynika ze zwyczaju. W literaturze wskazuje się, że powinna ona być zawsze podporządkowana „właściwej części motywacyjnej”.

Tymczasem często uzasadnienia wyglądają podobnie jak powyżej opisane uzasadnienie sądu apelacyjnego. Taka praktyka jest pozbawiona jakiegokolwiek sensu. Zapewne służy ona zamaskowaniu faktu, iż sąd nie ma zbyt pogłębionych przemyśleń na temat sprawy. Nawet jeśli taka jest przyczyna, dla wszystkich lepiej będzie jeżeli sąd napisze uzasadnienie na 8 stron, zamiast na 28, a czas dzięki temu zaoszczędzony poświęci na wnikliwe czytanie i analizę akt, orzecznictwa i komentarzy.

Proces sądowy jako środek do osiągnięcia celów biznesowych

Słowa Carla von Clausewitza „Wojna jest tylko kontynuacją polityki innymi środkami” można odnieść do sporów sądowych i arbitrażowych. W wielu wypadkach proces jest tylko kontynuacją strategii biznesowej innymi środkami. Wiele sporów ma „drugie dno”. Prawdziwym celem wszczęcia postępowania może być na przykład czasowe niedopuszczenie konkurenta do działania na określonym rynku, poprawienie pozycji w negocjacjach, obrona przed wrogim przejęciem, czy też zmuszenie drugiej strony do poświęcenia znacznych środków i czasu na obronę. Tym, którzy wszczynają spory, niejednokrotnie tak naprawdę nie zależy na ostatecznym zwycięstwie w sporze, gdyż zakładane cele mogą być osiągnięte już w trakcie postępowania. W konsekwencji procesy mogą być wszczynane z pełną świadomością, że argumenty merytoryczne przemawiające za zasadnością powództwa są słabe. Pełnomocnik strony pozwanej powinien zawsze starać się zrozumieć biznesowy kontekst prowadzonej sprawy, gdyż w przeciwnym wypadku nawet jeżeli wygra sprawę to jego zwycięstwo może być pozorne. Dobrze też, by próbował pokazać sądowi co leży u podłoża sporu, choć biorąc pod uwagę generalną niechęć sędziów do wnikania w inne niż czysto prawne aspekty spraw może to okazać się zadaniem niełatwym.

Ciekawy przykład wykorzystania sporów sądowych do osiągnięcia celu biznesowego, w tym przypadku do wynegocjowania wyższej ceny w toku przejęcia spółki, opisuje Lincoln Caplan w książce o jednej z najlepszych amerykańskich kancelarii pt. „Skadden”. Tak pisze on o działaniach prawników kancelarii Skadden Arps, Boba Pirie i Thomasa Dougherty:

"One [takeover contest] was the Life Investors case, active in 1981. An insurance holding company in the Midwest, it did business through twenty-four corporations, from New York to California. A Dutch company owned 40 percent of Life Investors and sought a majority share. Pirie was asked to defend the owners of the remaining 60 percent of Life Investors.

The Dutch company could acquire more shares only if it got approval for the purchase in all of the states where the insurance company operated. Pirie’s strategy was to use litigation to keep that from happening. He divided up the United States into the federal circuits and assigned teams to each area. Dougherty drew Michigan and Ohio, in the Sixth Circuit. Pirie wanted to keep a court order enjoining the sale of stock to the bidder in effect in at least one state at all times.

From a Thursday until the next Tuesday, for example, an injunction might be outstanding, pending an appeal, but by the time it dissolved he needed a victory in another state. Pirie would say, “Get me Tuesday! I want Tuesday!” The team marked its activities with colored flags on a map of the country. From Labor Day to Thanksgiving, at least one state was flying red at all times.

The Dutch company had made a tender offer for 11 percent of Life Investors stock, so the owners of the 49 percent that would remain were unlikely to be able to sell for as much as the tender price. Dougherty recalled that the company had been advised that it could win in a month. Pirie wanted the Dutch to buy all 60 percent of the outstanding Life Investors stock for the same price, and his argument had a strong claim to fairness. He believed that the best way to bring that about was to play hardball, by stymieing the deal indefinitely through litigation while negotiating with the Dutch. The strategy worked. It earned Skadden a million-dollar premium."

Witness statements, czyli jak w prosty sposób usprawnić postępowanie cywilne

Dziennik The Guardian opublikował na swoich stronach internetowych witness statements złożone w głośnej sprawie, którą w londyńskim sądzie Borys Bierezowski wytoczył przeciwko Romanowi Abramowiczowi. Dzięki lekturze tych dokumentów można dowiedzieć się sporo ciekawych rzeczy na temat współczesnej Rosji. Jednak nie o rosyjskim biznesie i polityce chciałem tu napisać, lecz o instytucji witness statements w angielskim procesie cywilnym.

Witness statements to pisemne zeznania świadków i stron. Strona, która zamierza powołać się na zeznania jakiejś osoby (w tym swoje własne) musi złożyć oświadczenie na piśmie, w którym przedstawione zostaną wszystkie znane jej fakty dotyczące sprawy. Oświadczenie to jest dowodem w sprawie. Witness statements są podpisywane przez osoby, które je złożyły, i opatrzone w statement of truth, oświadczeniu o prawdziwości złożonych zeznań. Osoba, która złoży fałszywe oświadczenie odpowiada za obrazę sądu, czyli naraża się na karę pozbawienia wolności do dwóch lat, karę grzywny etc. Po spisaniu witness statements sąd ustala termin ich doręczania między stronami oraz termin złożenia do akt sprawy.

Celem witness statements jest usprawnienie postępowania i ograniczenie jego kosztów. Strony jeszcze przed rozprawą wiedzą jakimi dowodami dysponuje druga strona, co powinno je skłonić do ugody na wczesnym etapie. Ponadto, pisemne oświadczenia pozwalają na ograniczenie zeznań w trakcie rozprawy do tych kwestii, które są sporne. Generalnie, w praktyce angielskich sądów po złożeniu witness statements osoba, która je złożyła jest wzywana do sądu tylko na wniosek drugiej strony, która chce przeprowadzić cross-examination w zakresie wybranych kwestii.

W kilku postępowaniach arbitrażowych, które prowadziłem również wykorzystano witness statements, co znacznie ułatwiło życie zarówno arbitrom, jak i stronom. Niestety instytucja ta nie jest znana w polskim procesie cywilnym. Z tego też względu marnuje się wiele czasu na przesłuchiwanie świadków, którzy nie mają niczego ważnego do powiedzenia. Gdyby sądy mogły nakazywać stronom przedstawienie zeznań powołanych przez nich świadków na piśmie można by w łatwy sposób ustalić, który dowód powinien być przeprowadzony i w jakim zakresie. Udostępnienie tych zeznań drugiej stronie pozwoliłoby też uniknąć niespodzianek w sądzie, a pełnomocnikom dałoby możliwość przygotowania odpowiednich pytań do świadka. Idąc za wzorem angielskim warto też wprowadzić zasadę, iż strony tak jak świadkowie, odpowiadają za fałszywe zeznania. Co prawda Kodeks postępowania cywilnego przewiduje, iż strony i uczestnicy postępowania obowiązani są dawać wyjaśnienia co do okoliczności sprawy zgodnie z prawdą i bez zatajania czegokolwiek, ale z naruszeniem tego obowiązku nie jest związana żadna sankcja. W konsekwencji w polskim sądzie cywilnym kłamstwo strony uważane jest za rzecz normalną.

Proces sądowy a partia szachów

Sędzia Sądu Najwyższego USA, Felix Frankurter w uzasadnieniu wyroku w sprawie Indianapolis v. Chase Nat'l Bank z 1941 roku napisał zdanie, które jest cytowane przez kolejne pokolenia amerykańskich prawników: “Litigation is the pursuit of practical ends, not a game of chess.” (Spór sądowy służy osiąganiu praktycznych celów, nie jest to partia szachów).

Cytat ten przypomniał mi się, gdy niedawno czytałem glosę do uchwały Sądu Najwyższego. Zgodnie z uchwałą SN „wniosek o doręczenie wyroku sądu pierwszej instancji z uzasadnieniem, wniesiony w terminie określonym w art. 328 § 1 zdanie pierwsze k.p.c., z reguły stanowi równocześnie żądanie sporządzenia tego uzasadnienia” (uchwała z 18 sierpnia 2010 r., sygn. akt II PZP 7/10). Kwestia, którą rozstrzygnął SN wyłoniła się w następującej sprawie. Po wydaniu wyroku I instancji powód wniósł o doręczenie wyroku z uzasadnieniem, przy czym nie dodał, że wnosi również o sporządzenie uzasadnienia. Sąd Rejonowy oddalił wniosek o doręczenie uzasadnienia, twierdząc, iż brak wniosku o jego sporządzenie uniemożliwia uwzględnienie tego wniosku. Sąd II instancji zwrócił się z pytaniem prawnym do SN. Ten przedstawione zagadnienie rozstrzygnął w sposób pragmatyczny i zgodnie ze zdrowym rozsądkiem. Trudno bowiem przyjąć, iż strona, która wniosła o doręczenie wyroku z uzasadnieniem nie chciała, by sąd sporządził to uzasadnienie.

W ostatnim numerze Przeglądu Sądowego opublikowano glosę do tej uchwały (K. Markiewicz, PS, 10/2011). Autor glosy uznał, iż dotyczy ona „niezwykle istotnego zagadnienia wykładni oświadczeń woli” i poświęcił swoje wywody szczegółowej krytyce poglądu wyrażonego przez SN twierdząc m.in., iż „nie można (…) przyjmować swoistej normy domniemania, że przy zaistnieniu przesłanek wskazanych w uchwale wniosek o wydanie uzasadnienia należy traktować jako żądanie jego sporządzenia”.

Warto zwrócić na tę sprawę uwagę. Orzeczenie Sądu Rejonowego oraz wywody glosatora obrazują dominujący wśród polskich sędziów i doktryny sposób myślenia o prawie. Prawo w takim rozumieniu jest zbiorem reguł bez zewnętrznego celu. Zadanie prawnika sprowadza się do odczytania językowego sensu przepisów i dokonania ich wykładni w drodze operacji logicznych. Z interpretacji przepisów należy usunąć rozważania odnoszące się do pozaprawnej rzeczywistości. Stosowanie prawa ma więc być rodzajem intelektualnej gry, takiej jak szachy. Wygrana w szachach należy do tego, kto w sposób bardziej sprawny stosuje ściśle określone, sformalizowane reguły. Tak też, według tego poglądu, wyglądać winna wygrana w procesie sądowym: odmowa sporządzenia uzasadnienia w przypadku niepoprawnie sformułowanego wniosku strony może utrudnić, a w przypadku wyroku sądu II instancji, uniemożliwia podważanie wyroku niekorzystnego dla strony. Sąd Rejonowy oraz autor glosy bez wahania przyjmują, że błąd w sformułowaniu wniosku, powinien mieć tak drastyczne skutki. Zapewne nie akceptują idei, iż reguły postępowania cywilnego mają rolę służebną. Ich celem jest ułatwienie sprawnego, sprawiedliwego i zgodnego z prawem materialnym rozstrzygnięcia sporu, a nie stworzenie zasad, które samodzielnie będą decydować o wyniku sprawy.

Sąd Najwyższy często temperuje zapędy sądów niższych instancji, by interpretację prawa sprowadzić do stosowania zasad wykładni językowej. Tak było i w tym przypadku. Uważam jednak, iż problem opisany tutaj nie zniknie dopóki nie zmieni się sposób myślenia o prawie na uniwersytetach, skąd co roku wychodzą kolejne roczniki wychowane w duchu pozytywizmu prawniczego.

Houellebecq o adwokatach

Francuski pisarz Michel Houellebecq jest jednym z najbardziej popularnych krytyków zachodniej cywilizacji. Ostrze jego krytyki nie ominęło zawodu adwokata. W swojej najnowszej powieści „Mapa i terytorium” tak opisuje wybór drogi zawodowej jednego z bohaterów:

Szybko zainteresował się prawem, jak niemal wszyscy koledzy miał zamiar zostać adwokatem, ale rozwód rodziców skłonił go do zmiany planów. (…) Miał okazję zobaczyć, czym tak naprawdę jest adwokat, właściwie ocenić tę mieszaninę cwaniactwa i lenistwa, do jakiej sprowadza się postępowanie zawodowe adwokata, zwłaszcza specjalizującego się w rozwodach. Procedura trwała dwa lata, dwa lata nieustannej walki, po których jego rodzice odczuwali wobec siebie nienawiść tak gwałtowną, że do śmierci się ani nie widzieli, ani nawet do siebie nie dzwonili, a wszystko tylko po to, żeby uzyskać banalny do wyrzygania wyrok rozwodowy, który mógłby zredagować najgłupszy kretyn po lekturze Nauki rozwodów w weekend. Aż dziw, przychodziło mu wielokrotnie do głowy, że małżonkowie w trakcie sprawy rozwodowej nie mordują zbyt często współmałżonka ani osobiście, ani za pośrednictwem wynajętego zawodowca. W końcu doszedł do wniosku, że to strach przed żandarmem stanowi prawdziwy fundament społeczeństwa, i w naturalny sposób postanowił przystąpić do egzaminów wstępnych na zaoczny kurs dla komisarzy policji.

PKP vs NIK

Ostatnio pisałem o postępowaniach zabezpieczających. Po kilku dniach mamy kolejny ciekawy przypadek takich spraw. W piątek Gazeta Prawna doniosła o kuriozalnym postanowieniu o udzieleniu zabezpieczenia.

Sąd Okręgowy w Warszawie zakazał Najwyższej Izbie Kontroli „na czas trwania postępowania podawania do publicznej wiadomości (...) wystąpienia pokontrolnego z 17 marca (...) oraz z 13 maja 2011 r.”. Zgodnie z artykułem opublikowanym w dzisiejszym wydaniu Gazety Prawnej w wystąpieniu pokontrolnym NIK wskazano, iż PKP zawarła skrajnie niekorzystną dla siebie ugodę sądową.

Orzeczenie to spotkało się ze słusznym oburzeniem dziennikarzy, którzy wskazują, iż ogranicza ono debatę publiczną. Bardzo krytycznie wypowiedział się o nim również uznany ekspert z zakresu prawa konstytucyjnego.

Warto zwrócić też uwagę na aspekt cywilistyczny tej sprawy. Otóż PKP żądając zabezpieczenia roszczenia o ochronę dóbr osobistych winna uprawdopodobnić istnienie tego roszczenia. Uprawdopodobnienie to nie jest możliwe, gdyż już na pierwszy rzut oka jasne jest, iż ono nie istnieje. NIK działał w oparciu o przepis art. 10 ustawy o NIK, zgodnie z którym Prezes Najwyższej Izby Kontroli podaje do wiadomości publicznej m.in. wystąpienia pokontrolne. Tym samym wyłączona jest przesłanka bezprawności zachowania NIK. Skoro działanie NIK nie jest bezprawne PKP nie przysługuje roszczenie o ochronę dóbr osobistych. Jest to wiedza, której należałoby oczekiwać od studenta I roku prawa.

Myśląc o tej sprawie cieszę się, że nie ma jeszcze w Polsce odpowiednika angielskich super-injuctions. Są to postanowienia, mocą których sąd nie tylko zakazuje publikacji na określony temat lub o danej osobie, ale ponadto zakazuje publikacji informacji o samym postanowieniu i o postępowaniu o udzielenie zabezpieczenia. Często narzeka się, że sądy polskie działają bardzo formalistycznie i nie wychodzą poza literalne brzmienie przepisów, a ja uważam, iż prędzej czy później jakiś sędzia uzna, że pomysł Anglików nie jest taki zły i nie ma przeszkód, żeby zastosować go w Polsce.

Jak zmusić pozwanego do zawarcia ugody?

Gdyby spróbować określić, co w przypadku sporów o dużej wartości zazwyczaj decyduje o tym, iż powód zawiera ugodę na korzystnych dla siebie warunkach, należałoby w pierwszym rzędzie wskazać na postanowienia o udzieleniu zabezpieczenia. W postępowaniu zabezpieczającym na wniosek powoda sąd może, nawet jeszcze przed wniesieniem pozwu, zdecydować m.in. o zajęciu rachunków bankowych pozwanego, o ustanowieniu hipoteki na jego nieruchomościach, zakazaniu mu określonych publikacji, itp. Zabezpieczenie roszczenia często zmienia pozycję negocjacyjną stron. Z reguły jest bowiem tak, iż powód wnosi pozew, a pozwany gra na zwłokę licząc na zmęczenie przeciwnika. I rzeczywiście, po kilku latach intensywnej walki przed sądem pierwszej instancji lub w arbitrażu emocje towarzyszące wczesnemu etapowi sprawy często opadają, a bilans kosztów i czasu wskazuje, że lepiej odpuścić sobie dalsze prowadzenie sporu lub też, zgodzić się na zapłatę kwoty dużo niższej niż pierwotnie oczekiwana. W przypadku jednak, gdy sąd zabezpieczy roszczenie sytuacja zmienia się radykalnie. Gra na zwłokę niewiele daje pozwanemu, jeżeli ma on zamrożone kilka milionów złotych na rachunku bankowym lub gdy nieruchomość, na której chce wybudować nową fabrykę została obciążona hipoteką przymusową. W mojej praktyce wielokrotnie byłem świadkiem, gdy bardzo agresywni gracze szli na duże ustępstwa i podpisywali ugody uznając, iż dalsza obrona przed sądem stała się ekonomicznie bezsensowna.

Postępowania zabezpieczające są czasem bardzo medialne. Przykładem sprawy szeroko komentowanej w polskiej prasie jest spór dotyczący marki Tiger. Są też sprawy zabawne. Jak donoszą media Lady Gaga właśnie uzyskała postanowienie o zabezpieczeniu roszczenia. Udało jej się wstrzymać wydanie singla Lady Goo Goo, rysunkowej postaci z komputerowej gry dla dzieci. Tym samym Lady Goo Goo już przekonała się o mocy postanowień o udzieleniu zabezpieczenia.

Pełnomocnik bez dokumentu pełnomocnictwa?

Niedawno PKPP Lewiatan zaproponowała, by w celu przyspieszenia postępowań sądowych znieść wymóg składania pełnomocnictw przez adwokatów i radców prawnych.

Pomysł ten spotkał się z pozytywnym przyjęciem niektórych praktyków.

Uważam, iż propozycja Lewiatana jest chybiona. Konieczność dołączenia do pozwu odpisu pełnomocnictwa nie jest wymogiem szczególnie uciążliwym. Bardziej uciążliwy jest wymóg opłacania opłaty skarbowej i ten rzeczywiście należałoby znieść (choć wątpię, by postulat zmniejszenia jakichkolwiek obciążeń fiskalnych mógł obecnie być spełniony). Samo zaś przedłożenie pełnomocnictwa nie zajmuje ani dużo czasu, ani też nie jest specjalnie kosztowne. Nie podzielam optymistycznego poglądu, iż można polegać na oświadczeniach zawodowych pełnomocników, co do ich umocowania. Niestety, praktyka sądowa wskazuje, iż „it’s a jungle out there”. Z faktu, iż pełnomocnik występuje w todze wcale nie można wnioskować, że składa prawdziwe oświadczenia. Skutkiem braku należytego umocowania jest nieważność postępowania. Propozycja Lewiatana otwiera drogę do tego, by po przegranej sprawie strona niezadowolona z jej wyniku zaczęła kwestionować umocowanie dotychczasowego pełnomocnika po to by uchylić niekorzystny wyrok. Bilans ryzyk i korzyści wynikających z proponowanej zmiany przemawia więc zdecydowanie przeciw niej.

Trudno też zrozumieć jaki związek z szybkością postępowania ma wymóg dołączania pełnomocnictwa do pierwszego pisma procesowego. Myślę, że dla wszystkich, którzy mają choćby sporadyczny kontakt z sądami cywilnymi i gospodarczymi oczywistym jest, iż główną przyczyną przewlekłości postępowań jest bezkrytyczne dopuszczanie dowodów zawnioskowanych przez strony (wynikające z nieznajomości sprawy lub też strachu przed uchyleniem wyroku przez sąd wyższej instancji) oraz traktowanie zasady koncentracji materiału dowodowego jako formuły pozbawionej jakiegokolwiek znaczenia.

Nowy regulamin arbitrażu Międzynarodowej Izby Handlowej w Paryżu

Międzynarodowa Izba Handlowa w Paryżu (ICC) ogłosiła niedawno nowy regulamin postępowania arbitrażowego. Wejdzie on w życie 1 stycznia 2012 r. Biorąc pod uwagę kluczową rolę jaką ICC odgrywa w międzynarodowym arbitrażu najnowsze zmiany będą szeroko dyskutowane i zapewne będą wyznaczały trendy zmian w regulaminach sądów polubownych na całym świecie.

W toku przygotowywania nowego regulaminu doszło do zgrzytu w środowisku arbitrażowym. Część „starej gwardii” ICC została wykluczona z prac legislacyjnych i najwyraźniej poskarżyła się dziennikarzom. Rzadki to przypadek, gdy szeroka publiczność może zajrzeć za kulisy instytucji arbitrażowej.

Nowy regulamin zawiera kilka ciekawych rozwiązań.

Wprowadzono regulacje dotyczące włączenia nowych podmiotów do sporu arbitrażowego, uregulowano też kwestie związane ze sporami wielostronnymi.

Dodano zapisy, zgodnie z którymi sąd arbitrażowy jest zobowiązany wyznaczyć posiedzenie, na którym omówi ze stronami kwestie związane ze sprawnym zarządzaniem postępowania. W załączniku do regulaminu wymieniono szereg „technik”, które mogą pomóc w sprawnym zarządzaniu sprawą (np. wydawanie wyroków częściowych, identyfikowanie kwestii, które strony mogą rozstrzygnąć same, lub z pomocą ekspertów, korzystanie z wideokonferencji etc).

Ciekawym rozwiązaniem jest wprowadzenie instytucji „arbitrów w nagłych wypadkach” (emergency arbitrators). Arbiter w sprawach nagłych jest powoływany przez Prezesa Międzynarodowego Sądu Arbitrażowego przed ukonstytuowaniem się składu sądu. Instytucja ta została wprowadzona po to, by bez zbędnej zwłoki można było rozpatrywać wnioski o udzielenie zabezpieczenia roszczenia. Rozwiązanie to dotyczy tylko zapisów na sąd polubowny zawartych po 1 stycznia 2012 r.

Sąd Najwyższy o wyłączeniu arbitra

Jak pisze Rzeczpospolita Sąd Najwyższy podjął uchwałę, z której wynika, iż na postanowienie sądu państwowego oddalające wniosek o wyłączenia arbitra przysługuje zażalenie (sygn. akt III CZP 41/11).

Cieszę się, że kwestia ta została wreszcie rozstrzygnięta. Prowadziłem niedawno sprawę, w której zagadnienie to wystąpiło. Było ono nierozstrzygnięte w orzecznictwie, a w doktrynie prezentowano zarówno poglądy przemawiające za zaskarżalnością postanowień oddalających wniosek o wyłączenia arbitra, jak i przeciw ich zaskarżalności. W sprawie tej złożyłem zażalenie na postanowienie sądu okręgowego odmawiające wyłączenia arbitra. Zażalenie to zostało odrzucone, gdyż zdaniem sądu okręgowego na postanowienie oddalające wniosek o wyłącznie arbitra zażalenie nie przysługuje (choć samo postanowienie sąd doręczył wraz z uzasadnieniem, więc najwidoczniej w międzyczasie zmienił zdanie co do jego zaskarżalności). Sąd apelacyjny, do którego złożyłem zażalenie na to postanowienie, zwrócił się z pytaniem prawnym do Sądu Najwyższego. Zanim jednak Sąd Najwyższy zdążył się wypowiedzieć w tej sprawie strony zawarły ugodę i postępowanie umorzono.

Zgadzam się z Sądem Najwyższym, iż do postępowania o wyłączenie arbitra należy stosować te same standardy co do postępowania o wyłączenie sędziego. Fakt, iż regulaminy stałych sądów polubownych przewidują procedury dotyczące wyłączenia arbitrów nie zmniejsza potrzeby sądowej kontroli bezstronności i niezależności arbitrów. Żaden z głównych sądów arbitrażowych w Polsce nie publikuje statystyk dotyczących ilości wniosków o wyłączenie arbitra oraz tego jak zostały one rozpatrzone. Co ważniejsze, praktyka organów tych sądów jest taka, że nie uzasadnia się postanowień dotyczących wyłączenia arbitra. Nie wiadomo więc tak naprawdę jak na poziomie sądów arbitrażowych działają procedury dotyczące wyłączenia, ani też jakie są kryteria uznania przez organy tych sądów, czy arbiter spełnia wymogi niezależności i bezstronności. Biorąc pod uwagę powyższe, uważam, iż postulat mec. Piotra Nowaczyka, by zminimalizować sądową kontrolę nad procesem wyłączenia arbitrów jest chybiony. „Autonomia arbitrażu” nie uzasadnia zniesienia kontroli państwa nad przestrzeganiem minimalnych standardów uczciwego postępowania przed sądami polubownymi.

Omawianie podstaw prawnych żądań stron. Przepis, który zniknął z projektu nowelizacji KPC

Jednym z problemów, z którym spotykają się strony uczestniczące w procesie cywilnym jest to, że sądy raz na jakiś czas zaskakują ich uzasadnieniem swoich orzeczeń. Wcale nierzadkie są przypadki, gdy strony wymieniają między sobą argumenty i dowodzą swoich twierdzeń, sąd z grobową miną wysłuchuje ich wystąpień, zamyka rozprawę i wydaje orzeczenie, z którego wynika, iż dyskusja między stronami była bezprzedmiotowa, gdyż istotna była zupełnie inna kwestia, o której ani sąd, ani strony wcześniej nic nie wspomniały. Taka praktyka jest naganna, gdyż praktycznie pozbawia strony możliwości wypowiedzenia się w kluczowych kwestiach.

Aby zapobiec takim sytuacjom w pierwotnym tekście projektu nowelizacji KPC (tego samego, który likwiduje odrębne postępowanie w sprawach gospodarczych) Komisja Kodyfikacyjna Prawa Cywilnego zawarła przepis, zgodnie z którym sąd na rozprawie zobowiązany jest omawiać ze stronami możliwe podstawy prawne ich żądań (art. 212¹ KPC). Przepis ten przewidywał również, iż orzeczenie może być oparte na podstawie prawnej, której strona nie wskazała lub co do której się nie wypowiedziała tylko wtedy, gdy sąd omówił ją ze stronami.

Takie, bardzo rozsądne, rozwiązanie wzorowane było na prawie niemieckim. Niestety, zostało ono usunięte z projektu, zanim jeszcze rząd wniósł go do Sejmu.

Wielka szkoda. Nigdzie nie znalazłem wyjaśnienia jakie racje przemawiały za wykreśleniem tego przepisu z projektu.

Szkolenie na temat skargi pauliańskiej

27 września odbędzie się szkolenie na temat skargi pauliańskiej organizowane przez dziennik Rzeczpospolita. Partnerem merytorycznym szkolenia jest kancelaria Woźniak Kocur. Mamy spore doświadczenie w prowadzeniu spraw ze skargi pauliańskiej. Obecnie reprezentujemy klientów w kilkunastu takich sprawach zarówno po stronie powodowej, jak pozwanej.

Szkolenie adresowane jest w szczególności do przedstawicieli banków, którzy na co dzień mają do czynienia z procesami pauliańskimi. Serdecznie zapraszamy też prawników in-house i dyrektorów finansowych firm z innych branży, które zmuszone są skorzystać z actio pauliana, lub też bronić się przed takim powództwem.

Szczegóły tutaj.

Pierwsze orzeczenie Sądu Najwyższego dotyczące pozwów zbiorowych

Sąd Najwyższy wydał pierwsze orzeczenie dotyczące ustawy o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym (uchwała SN z dnia 13 lipca 2011 r., sygn. akt III CZP 28/11). Sąd orzekł, iż po pierwsze, obowiązkowe zastępstwo powoda przez adwokata lub radcę prawnego, dotyczy także powiatowego (miejskiego) rzecznika konsumentów, będącego reprezentantem grupy. Po drugie uznał, że pozew w postępowaniu grupowym, wniesiony bez zachowania obowiązkowego zastępstwa powoda przez adwokata lub radcę prawnego, podlega zwrotowi bez wzywania do usunięcia braków.

Sąd Najwyższy wydał uchwałę w odpowiedzi na pytanie Sądu Apelacyjnego w Krakowie, który miał poważne wątpliwości co do tego, czy tarnowski rzecznik konsumentów, który wniósł pozew w imieniu 14 byłych maszynistów PKP ubezpieczonych w TU AXA SA mógł to zrobić bez pośrednictwa adwokata lub radcy.

Trudno zrozumieć, skąd wzięły się wątpliwości Sądu Apelacyjnego w tym zakresie. Sąd Apelacyjny może zwrócić się z pytaniem do Sądu Najwyższego, jeżeli powstanie „istotne zagadnienie budzące wątpliwości prawne”. Tymczasem odpowiedź na pytanie Sądu Apelacyjnego była oczywista. Ustawa o pozwach zbiorowych wyraźnie przewiduje przymus adwokacko-radcowski w postępowaniu grupowym. Wskazuje też, iż wyjątkiem od tej zasady jest sytuacja, gdy powód (reprezentant grupy) jest radcą lub adwokatem. Ponadto, w toku prac nad projektem ustawy wykreślono zapis, który wyłączał przymus adwokacko-radcowski w przypadku, gdy reprezentantem grupy jest rzecznik konsumentów. Historia prac legislacyjnych potwierdza więc jednoznacznie brzmienie ustawy. Stanowisko, iż rzecznik nie może występować bez radcy lub adwokata było też powszechnie przyjęte w doktrynie.

Drugie zagadnienie, czy pozew w postępowaniu grupowym powinien być zwrócony dopiero po wezwaniu przez przewodniczącego do usunięcia braków i ewentualnym ich nieusunięciu, czy też powinien być zwrócony bez dodatkowego wezwania było różnie rozstrzygane w doktrynie. Trudno uznać je za istotne zagadnienie, którego Sąd Apelacyjny nie mógłby rozstrzygnąć samodzielnie, ale można cieszyć się, że pierwsza z wielu wątpliwości, jakie budzi ustawa o pozwach zbiorowych jest już rozwiana.

Amerykański wyrok w polskim sądzie. Czy punitive damages są do zaakceptowania?

Głośnym echem w polskiej prasie odbiło się postanowienie warszawskiego Sądu Okręgowego w sprawie o stwierdzenie wykonalności wyroku amerykańskiego sądu, w którym nakazano Agencji Wydawniczo-Reklamowej "Wprost" zapłatę na rzecz córki Włodzimierza Cimoszewicza i jej męża 5 mln USD. Z tych 5 mln USD 1 mln USD stanowiło zadośćuczynienie, a 4 mln USD punitive damages, czyli „odszkodowanie karne”. Warszawski Sąd Okręgowy odmówił stwierdzenia wykonalności tego wyroku. Sąd wskazał, iż stwierdzenie jego wykonalności byłoby sprzeczne z podstawowymi zasadami porządku prawnego RP. 

Orzeczenie Sądu Okręgowego nie jest zaskakujące. Kwota 5 mln USD w rażący sposób odbiega od kwot, jakie zasadzają polskie sądy w sprawach o naruszenie dóbr osobistych. Sąd zwrócił też uwagę, iż instytucja punitive damages nie jest znana polskiemu prawu. Odmawiając stwierdzenia wykonalności wyroku zasądzającego punitive damages warszawski sąd postąpił zgodnie z powszechną praktyką sądów europejskich. Podobne orzeczenia wydały m.in. sądy najwyższe Niemiec (1992) i Włoch (2007). Zwraca się jednak uwagę, iż praktyka ta zdaje się powoli zmieniać, gdyż z jednej strony Amerykanie ograniczają wysokość punitive damages, a z drugiej zaś coraz więcej państw europejskich dopuszcza w swoim prawie odszkodowanie, które ma nie tylko naprawić szkodę, lecz stanowić ma również karę dla pozwanego.

Adwokaci powodów zapowiedzieli już, że złożą zażalenie na postanowienie Sądu Okręgowego. Sprawa może ostatecznie trafić do Sądu Najwyższego. Sąd ten może wyjaśnić, czy punitive damages są nie do zaakceptowania w żadnym wypadku, czy też tylko wtedy, gdy rażąco obiegają od wysokości rzeczywistej szkody. Może też dać wskazówki jak sądy polskie mają ustalać czy kwota odszkodowania zasądzonego przez sąd państwa obcego narusza porządek publiczny RP.

Zainteresowanym tematyką amerykańskich punitive damages w europejskich sądach polecam artykuł z New York Times, a spragnionym pogłębionej analizy dodatkowo rekomenduję publikacje znajdujące się tu i tu.

O osobliwym języku prawników

Często narzeka się na język jakim posługują się prawnicy. Jest on mętny, napuszony, przeładowany żargonem i terminami technicznymi. Wielu prawników uważa zapewne, iż umiejętność posługiwania się takim językiem jest świadectwem intelektualnej wyższości nad resztą społeczeństwa. Kwestia, czy używając takiego języka są w stanie przekazać innym osobom treść swoich myśli, zdaje się nie mieć dla nich większego znaczenia.

Niedawno wróciłem do lektury reportaży Macieja Zaremby zebranych w książce „Polski hydraulik i inne opowieści ze Szwecji”. W jednym z nich autor analizuje język, jakim posługują się szwedzcy sędziowie. Warto przytoczyć fragment tego reportażu. Problem, o którym pisze Maciej Zaremba nie dotyczy wyłącznie szwedzkich prawników. Co prawda w Polsce nadmierna ostrożność w formułowaniu sądów jest cechą występującą częściej u adwokatów i radców niż sędziów, ale brak zainteresowania tym, czy jest się odpowiednio rozumianym przez nie-prawników jest podobny do tego w Szwecji.

"By zrozumieć powagę sędziowskiej uwagi, musiałem przejść szkolenie. Ile osób wie, że w tym żargonie wyraz „osobliwe” jest dosadnym przekleństwem? Użyty w raporcie oznacza „absolutnie niedopuszczalne”. Jeżeli ktoś pisze „zdaje się nie najlepiej predestynowany do wykonania zadania”, ma na myśli „totalnie pozbawiony kompetencji”.

To chyba z powodu zamętu językowego najbardziej demaskatorskie raporty (na przykład o śledztwie w sprawie morderstwa Olofa Palme) przeszły niezrozumiane. Spotkałem kilku spośród lustratorów, rwą sobie włosy z głowy. Dlaczego nikt nie odnotował, iż odsądziliśmy od czci i wiary Urząd Medycyny Sądowej? Wielokrotnie pisaliśmy „osobliwe”!

Profesor Hans-Gunnar Axberger próbuje wprowadzić prostszy język, ale żargonem trwożnej ostrożności przesiąknięte są mury. Dlatego profesor budzi zgorszenie wśród kadry sędziowskiej, ostatnio raportem o omyłkowo skazanych. Jak może poważny urzędnik pisać, że wyrok jest „błędny”. Tego słowa nie ma w naszym słowniku. Pytam Axbergera, jak jego krytycy skomentowaliby wniosek, że dwa plus dwa daje pięć.

- Sprawia wrażenie nie w pełni zgodnego z najczęściej stosowanymi zasadami arytmetyki."

Projekt zmian w Kodeksie postępowania cywilnego: pismo tylko za zgodą sądu

Projekt zmian w Kodeksie postępowania cywilnego, który niedawno wpłynął do Sejmu oprócz wielu bardzo rozsądnych rozwiązań (takich jak likwidacja odrębnego postępowania w sprawach gospodarczych) zawiera też rozwiązanie, które wzbudza poważne kontrowersje wśród praktyków i teoretyków procesu cywilnego. Zgodnie z tym projektem po złożeniu odpowiedzi na pozew strony będą mogły złożyć pismo przygotowawcze tylko wtedy, gdy sąd tak postanowi, chyba że pismo obejmuje wyłącznie wniosek o przeprowadzenie dowodu. Pismo złożone bez zgody sądu ma podlegać zwrotowi (art. 207 KPC).

Uzasadnienie tego rozwiązania jest następujące: „W obecnym stanie prawnym nie jest jasne, czy strony mogą składać pisma przygotowawcze tylko na zarządzenie przewodniczącego lub jeżeli sąd tak postanowi (por. art. 207 § 2 k.p.c. w obowiązującym brzmieniu), czy też również bez zarządzenia lub postanowienia. Praktyka wskazuje na to, że pisma składane są także wtedy, gdy brak zarządzenia przewodniczącego lub postanowienia sądu. Strony często nadużywają tej możliwości, co negatywnie wpływa na tok postępowania i wypacza zasadę ustności na rozprawie. W związku z tym projekt przesądza, że dalsze pisma przygotowawcze (inne niż odpowiedź na pozew) składane mogą być tylko wtedy, gdy zadecyduje o tym przewodniczący lub (w toku sprawy) sąd (nowe brzmienie art. 207 § 3 k.p.c.), a pismo przygotowawcze złożone z naruszeniem tej reguły podlegać będzie zwrotowi (nowy art. 207 § 7 k.p.c.).”

Trudno zgodzić się z tymi twierdzeniami. Dlaczego przedstawienie przez stronę w piśmie wywodów prawnych „wypacza zasadę ustności”? Na czym polega „negatywny wpływ na tok postępowania”? Na te pytania autorzy projektu nie udzielili odpowiedzi. Ich zdawkowe argumenty nie są wystarczającą podstawą do pozbawienia stron prawa do prezentacji swoich racji w sporze. Autorzy projektu zapewne zakładają, iż wywody prawne są proste i nie wymagają przedstawienia w pismach innych niż pozew i odpowiedź na pozew. Otóż rzeczywistość przeczy takiemu założeniu. Spory sądowe są coraz bardziej skomplikowane, a wyjaśnienie stanu prawnego często wymaga obszernych i skomplikowanych wywodów. Niejednokrotnie trudno bez uszczerbku dla sprawy (i bez zanudzenia sędziego) przedstawić w całości wywody prawne na rozprawie. Proponowane rozwiązanie jest tym bardziej pozbawione podstaw, iż sąd nie jest w żaden sposób związany wywodami prawnymi stron zawartymi w pismach. Czyżby autorzy projektu obawiali się, że pisma z wywodami prawnymi robią sędziom „mętlik w głowie” i dlatego należy położyć kres niecnej praktyce ich składania?

Należy też zwrócić uwagę, iż nowa regulacja budzi poważne zastrzeżenia co do zgodności z Konstytucją, gdyż stanowi ograniczenie prawa do sądu (o tym i innych zastrzeżeniach pisał niedawno A. Zieliński w Monitorze Prawniczym.

Projekt zmian Kodeksu postępowania cywilnego dopiero co trafił do Sejmu. Jest więc jeszcze czas na usunięcie zapisu, który uniemożliwi stronom prezentację w pełni swoich racji, przedłuży czas trwania rozpraw, a sędziemu, który nie wyrazi zgody na złożenie dalszych pism utrudni prawidłowe zrozumienie argumentacji stron. Śledząc wielokrotnie prace nad zmianami w Kodeksie postępowania cywilnego odnosiłem jednak wrażenie, iż nawet najbardziej oczywiste i zasadne argumenty przedstawione w debacie publicznej nie miały żadnego wpływu na treść uchwalonej noweli. Wątpię, że tym razem będzie inaczej.

Czy polskie sądy są probiznesowe?

Profesorowie prawa Lee Epstein, William Landes oraz sędzia Richard Posner przygotowali raport „Is the Roberts Court Pro-Business?”

Konkluzją tego raportu jest, iż Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych w czasie, gdy jego prezesem jest John Roberts (od 2005 r.) wydał najwyższy odsetek orzeczeń korzystnych dla biznesu (61 %).

Ciekawe jak wyglądałyby wyniki takiej analizy gdyby zbadać orzeczenia polskiego Sądu Najwyższego i Trybunału Konstytucyjnego. Zgodnie z moją wiedzą nikt takiego badania dotychczas nie przeprowadził.

W dyskusjach prawników w Polsce z trudem można znaleźć ślady debaty ideologicznej pomiędzy gospodarczymi liberałami, obrońcami biznesu i protagonistami interesów innych grup (np. konsumentów, pracowników). Chociaż organizacje pracodawców regularnie prezentują stanowisko biznesu w debacie publicznej i włączają się w prace legislacyjne (czasami, jak w przypadku ustawy o pozwach zbiorowych, skutecznie wpływają na ostateczny kształt uregulowań prawnych), to trudno jednak uznać, iż istnieje w polskiej myśli prawniczej nurt konsekwentnie broniący probiznesowych rozwiązań prawnych i probiznesowej wykładni prawa.

Co więcej, jeżeli jakiś nurt istnieje wśród sędziów i profesorów prawa to raczej byłby to nurt uznany w USA za antybiznesowy. Za antybiznesowe uznaje się bowiem prawo mające na celu ochronę konsumentów, ochronę praw pracowniczych, czy ułatwiające dochodzenie roszczeń (np. regulacje dotyczące pozwów zbiorowych). W orzecznictwie znane są liczne przykłady prokonsumenckiej wykładni prawa (np. stworzona przez SN koncepcja „umowy deweloperskiej”), czy też wykładni propracowniczej (większość orzecznictwa można chyba wpisać w ten nurt). Sędziowie SN i czołowi naukowcy byli zaangażowani w prace nad ustawą o pozwach zbiorowych.

Trudno odgadnąć jaki procent orzeczeń SN i TK mógłby być uznany za antybiznesowy, a jaki za probiznesowy (choć zgaduję, że wynik odbiegałby na niekorzyść biznesu od wyniku amerykańskiego Sądu Najwyższego). Zakładam też, iż za antybiznesowymi orzeczeniami stoją nierzadko motywy ideologiczne (choć wyrażone od strony pozytywnej - nie chodzi przecież o atak na biznes, lecz ochronę konsumentów lub pracowników – wyjaśnią prawnicy) i ubrane w szatę prawniczą, nie zaś ideologiczną (gdyż prawnicy z trudem przyznają, iż ich rozumowanie nie opiera się wyłącznie na brzmieniu ustawy). Z kolei orzeczenia przychylne dla biznesu dużo rzadziej oparte są na refleksji nad pozytywną rolą przedsiębiorców w społeczeństwie.

Jak nie należy pisać pism procesowych

Jakiś czas temu przygotowałem wpis o sztuce (czy raczej rzemiośle) pisania przez prawników. Tym razem przedstawię kilka uwag dotyczących tego, jak i czego NIE należy pisać w pismach procesowych: 

- nie używać skomplikowanych, wielokrotnie złożonych zdań;

- nie zbijać tekstu w jednolite „bloki skalne” na pół strony lub więcej;

- nie używać archaizmów i dziwacznych zwrotów, nawet jeżeli są uświęcone tradycją, np. „imieniem mojego Mandanta”, „zważywszy na powyższe wnoszę i wywodzę”;

- nie nadużywać łacińskich słów i paremii;

- nie robić osobistych wycieczek, ani tym bardziej nie obrażać drugiej strony lub sądu;

- nie używać argumentów, które druga strona może łatwo zbić i narazić piszącego na kompromitację;

- nie manipulować cytatami z orzecznictwa lub doktryny, np. urywając cytat w miejscu, w którym wyrażone są poglądy korzystne dla piszącego i pomijając dalsze mniej korzystne wywody;

- nie rozpisywać się ponad miarę, a zwłaszcza nie dążyć do tego, żeby przytoczyć wszystkie poglądy wyrażone w doktrynie i orzecznictwie.

Powyższy subiektywny przegląd negatywnych zasad jest oparty na lekturze setek pism procesowych. Autorzy większości z nich nie uznają żadnej z powyższych zasad lub akceptują tylko kilka z nich. W ten sposób zamęczają sąd i kolegów po fachu oraz, co najważniejsze, źle służą swoim klientom.

Sąd Najwyższy: success fee zgodne z prawem

W wyroku 25 maja 2011 r. Sąd Najwyższy uznał za zgodną z prawem i zasadami współżycia społecznego umowę, na podstawie której adwokat uzgodnił z klientem wynagrodzenie w pełni zależne od wyniku sprawy (success fee) (sygn. akt II CSK 528/10).

Kontrowersje wynikają z okoliczności, iż zasady etyki obowiązujące adwokatów i radców prawnych zabraniają umawiania się na honorarium zależne wyłącznie od wyniku sprawy, a dopuszczają jedynie, by "dodatkowe honorarium" było zależne od sukcesu.

Uważam, iż takie ograniczenia są pozbawione jakichkolwiek merytorycznych podstaw (pisałem o tym na blogu w zeszłym roku). Dobrze się stało, iż Sąd Najwyższy nie uznał uregulowań zawartych w kodeksach etycznych za podstawę do kwestionowania umów miedzy prawnikami i klientami. Umowy przewidujące success fee służą bowiem i klientom i prawnikom. Klientom pozwalają na skorzystanie z usług prawników, na których w innym przypadku nie mogliby sobie pozwolić. Prawnikom zaś, za cenę zwiększonego ryzyka, pozwalają osiągnąć wyższe dochody. Trudno wskazać, kto na tym traci.

Żaden z argumentów za success fee nie przekonuje jednak przedstawicieli samorządu adwokackiego. "Rzeczpospolita" przytacza wypowiedź adw. Jerzego Naumanna, byłego prezesa Wyższego Sądu Dyscyplinarnego: "Wynagrodzenie na procent, ścisłe sprzęganie interesu klienta z własnym powoduje, że adwokat myśli o sprawie jak o swojej i skłania się ku wolnoamerykance albo chwytom jeszcze gorszym." Jest to argument często podnoszony w debacie na temat. W istocie jest to jednak najdziwniejszy argument, jaki można podnieść przeciwko success fee. Z istoty rzeczy adwokat czy radca powinien działać w interesie swojego klienta, a jego interes jest sprzężony z interesem klienta. Uznanie, że dodatkowe połączenie interesu klienta i adwokata poprzez success fee prowadzi do nadużyć i naruszenia prawa, opiera się na skrajnie pesymistycznej ocenie charakteru osób wykonujących zawody zaufania publicznego. Gdyby serio potraktować argument adwokatury trudno zresztą byłoby usprawiedliwić możliwość uzgodnienia dodatkowego honorarium w postaci success fee, którą dopuszczają obecne kodeksy etyczne.

Czy pozwy zbiorowe będą narzędziem w walce klientów z deweloperami?

Na tym blogu kilkakrotnie wypowiadałem się krytycznie o regulacjach dotyczących pozwów zbiorowych w Polsce. Dotychczasowe zarzuty zasadniczo podtrzymuję, choć muszę przyznać, iż istnieje istotna kategoria spraw, w których pozwy zbiorowe mogą "zadziałać". Chodzi tu o spory pomiędzy konsumentami i deweloperami o zapłatę z tytułu wad nieruchomości wspólnej (dachów, klatek schodowych, parkingów, etc).

Problemy z "tradycyjnym" trybem

Dochodzenie tych roszczeń w "tradycyjny" sposób może napotkać na przeszkody. Przyjmuje się, iż co do zasady w takich sprawach z powództwem przeciwko deweloperowi nie może wystąpić wspólnota mieszkaniowa we własnym imieniu (gwoli ścisłości, dopuszcza się przelew na wspólnotę wierzytelności w stosunku do dewelopera i następnie złożenie pozwu przez wspólnotę, jako nabywcę wierzytelności, ale takie rozwiązanie też wywołuje problemy w praktyce). Uprawnieni do wystąpienia z roszczeniami są poszczególni właściciele lokali. Mogą oni jednak być niechętni do dochodzenia swoich roszczeń z uwagi na zbyt trywialne kwoty, lub też wręcz odwrotnie, z uwagi na zbyt wysokie kwoty, a w konsekwencji zbyt wysokie koszty sądowe. Zniechęcić może ich również konieczność zapłaty wynagrodzenia radcy lub adwokata.

Bez przelewu i bez opłaty

Pozew zbiorowy może rozwiązać te kłopoty. Nie ma potrzeby, by właściciele przelewali na kogokolwiek swoje wierzytelności. Reprezentant grupy występuje w imieniu wszystkich zainteresowanych właścicieli. Nie są oni stroną postępowania grupowego, a przyjęty tryb postępowania nie wymaga poświęcenia znacznej ilości czasu przez członków grupy. Ważne może być zwłaszcza to, że w przypadku pozwów zbiorowych opłata sądowa zmniejszona jest z 5 % do 2 % wartości przedmiotu sporu. Co więcej, jeżeli reprezentantem grupy będzie powiatowy/miejski rzecznik konsumentów jest on w całości zwolniony od opłat. Dodatkowo, w drodze wyjątku od ogólnej reguły, pełnomocnicy mogą w takich sprawach pracować tylko za success fee. Konsument może więc prowadzić proces nie ponosząc żadnych kosztów.

Jednolite roszczenia

Różnica pomiędzy tymi sprawami a większością innych spraw, które teoretycznie nadają się do rozpoznania w postępowaniu grupowym, polega na tym, iż w sprawach dotyczących wad nieruchomości wspólnej dużo łatwiej jest ujednolicić roszczenia. Spieszę wyjaśnić o co chodzi.

Ustawa o pozwach zbiorowych wymaga, by roszczenia były ujednolicone, tj. każdy członek grupy powinien żądać zapłaty przez pozwanego takiej samej kwoty pieniężnej. Jeżeli niemożliwe jest ujednolicenie wszystkich roszczeń, należy je ujednolicić co najmniej w 2-osobowych podgrupach. Jeśli zaś i to jest niemożliwe, pozwem zbiorowym można dochodzić tylko ustalenia odpowiedzialności pozwanego, ale już nie zapłaty przez niego pieniędzy. Najczęściej nie da się bez szkody dla członków grupy ujednolicić roszczeń. Tytułem przykładu można wskazać, iż w szeroko omawianej w mediach sprawie klientów BRE Bank zdecydowano nie ujednolicać roszczeń, a żądanie pozwu ograniczone jest do ustalenia odpowiedzialności banku.

W sprawach, o których mowa tutaj, każdemu z członków grupy przysługuje roszczenie w kwocie proporcjonalnej do jego udziału w nieruchomości wspólnej. Nietrudno więc zauważyć, iż sąsiedzi mieszkający w jednym pionie w bloku wybudowanym przez dewelopera będą z reguły mieli do dewelopera roszczenia o kwocie identycznej, lub bardzo zbliżonej do siebie. Tym samym nie ma większego kłopotu, by stworzyć podgrupy, w których roszczenia będą tej samej wysokości.

I jeszcze PR

Powyższe rozważania prowadzą do wniosku, iż pozwy zbiorowe mogą stać się popularnym narzędziem w sporach konsumentów przeciwko deweloperom. Jeżeli do tego dodać medialny oddźwięk informacji o pozwie zbiorowym, deweloperzy dbający o swój wizerunek powinni zacząć zastanawiać się jak sobie radzić z nowym problemem.

Litigation PR

W "Rzeczpospolitej" z 13 maja ukazał się ciekawy artykuł na temat "litigation PR", czyli zarządzania komunikacją z mediami w trakcie procesów sądowych. Autor artykułu, Robert Socha, twierdzi, iż w Polsce litigation PR praktycznie nie istnieje, a "niektórzy prawnicy próbują intuicyjnie stosować coś w rodzaju litigation PR" i podaje kilka przykładów mniej lub bardziej sprawnego amatorskiego litigation PR w wykonaniu pełnomocników stron.

Zgadzam się, iż w Polsce litigation PR jest w powijakach, choć uważam, że i u nas można znaleźć przykłady profesjonalnie prowadzonego i skutecznego litigation PR. Takim przykładem jest głośna sprawa dotycząca budynku Złota 44 budowanego przez ORCO. W sprawie tej ORCO udaje się konsekwentnie prezentować swoją "narrację" w mediach. Użyte są narzędzia nowoczesnego PR, takie jak blogi. Raz na jakiś czas udaje się wykreować "newsa", który choć zupełnie trywialny lub oparty na wątpliwych przesłankach merytorycznych wzbudza bezkrytyczną reakcję mediów. Przykładem pierwszego rodzaju wiadomości była informacja, iż Daniel Libeskind, projektant wieżowca, napisał list otwarty do Hanny Gronkiewicz-Waltz z prośbą o interwencję w Naczelnym Sądzie Administracyjnym. Przykładem drugiego rodzaju wiadomości była informacja o zapowiedzi pozwania Skarbu Państwa o 600 mln zł odszkodowania z tytułu zatrzymania budowy, czy też informacja, iż ORCO złożyło zawiadomienie o popełnieniu przestępstwa przez mieszkańców sąsiedniego budynku.

Litigation PR miał zastosowanie w szeroko omawianej w ostatnim tygodniu sprawie prezesa i założyciela nowojorskiego funduszu hedgingowego Galleon oskarżonego o wykorzystywanie informacji poufnych (insider trading). Raj Rajaratnam zatrudnił agencję PR, która prowadzi stronę. Na stronie tej znaleźć można dokumenty prawne (pisma procesowe, protokoły, opinie etc), analizy ekonomiczne i polityczne, zarówno pisemne, jak też w formie filmów, zdjęcia, kalendarz zdarzeń, link do Twittera, etc. 11 maja Raj Rajaratnam został uznany za winnego przez ławę przysięgłych. Jego PR-owcy utrzymują jednak, że sprawy idą w dobrym kierunku. Na prowadzonej przez nich stronie można znaleźć następujące oświadczenie: "This is only round one. We are going to take an appeal of this conviction. We started out with 37 stocks and we are down to 14. The score is 23-14 in favor of the defense. We will see you in the second circuit."

Cross-examination. Jak przesłuchiwać świadków

Znaczna część spraw cywilnych i gospodarczych wymaga przeprowadzenia dowodów z zeznań świadków i stron. Jednym z najtrudniejszych zadań stojących przed prawnikiem występującym w takich sprawach jest przesłuchanie świadków powołanych przez drugą stronę oraz przesłuchanie drugiej strony. Najczęściej osoby te są nieprzychylnie nastawione do przesłuchującego, starają się ukrywać fakty niekorzystne dla siebie lub swojej strony. Nierzadko ich zeznania są uzgodnione między sobą, czasami z pomocą prawnika reprezentującego drugą stronę. Bywa też tak, iż osoby te kłamią. Prawnik przesłuchujący takie osoby musi wykazać się dużym kunsztem, by obnażyć luki w zeznaniach, sprzeczności między nimi lub też by udowodnić niewiarygodność świadków.

W anglosaskich systemach prawnych przesłuchanie świadka drugiej strony określa się jako cross-examination. Zagadnieniu temu poświęca się bardzo dużo uwagi. W Internecie znaleźć można liczne publikacje na temat tego jak przesłuchiwać świadków w formie książek, artykułów, blogów, czy nawet filmów na YouTube. Zupełnie inaczej sprawa wygląda w Polsce. W trakcie edukacji uniwersyteckiej oraz w trakcie aplikacji radcowskiej i adwokackiej temat ten jest nieobecny, lub traktowany jest marginalnie. Od strony naukowej zagadnieniem tym interesują się chyba wyłącznie specjaliści z zakresu kryminalistyki. W rezultacie wśród polskich prawników wiedza o tym jak przesłuchiwać nieprzychylnych sobie świadków oparta jest najczęściej na poradach udzielonych przez starszych kolegów w trakcie pierwszych lat kariery zawodowej (jeżeli oni mieli w tym zakresie coś do przekazania), ewentualnie o własne doświadczenia, intuicję i szczątkowe lektury.

Właśnie jestem w trakcie lektury jednej z najnowszych publikacji na ten temat – "Cross-Examination Handbook. Persuasion, Strategies and Technics". Książka skierowana jest do praktyków, zawiera liczne przykłady i porady praktyczne, i w przeciwieństwie do większość książek prawniczych, czyta ją się z prawdziwą przyjemnością.

Ciekawym wprowadzeniem do tematyki cross-examination jest analiza przesłuchania Hermanna Goeringa w trakcie procesu norymberskiego. Przesłuchanie Goeringa przez Roberta H. Jacksona (wówczas sędziego Sądu Najwyższego USA) uznawane jest za „najgorsze cross-examination w historii”. Przesłuchanie to można również obejrzeć na YouTube.

Jak wybrać arbitra

Jedną z najistotniejszych decyzji, które musi podjąć strona przed rozpoczęciem postępowania arbitrażowego jest decyzja o wyborze arbitra. Zadanie to nie jest łatwe, gdyż nie ma idealnej formuły pozwalającej w każdym wypadku wybrać najwłaściwszą osobę. Poniżej przedstawiam kilka uwag, które mogą być pomocne przy wyborze arbitra.

Informacje o arbitrze

Warto zebrać dostępne informacje o arbitrze. Jeżeli wyboru dokonuje prawnik najlepiej zacząć od zapytania kolegów prawników, czy znają kandydata, pracowali z nim lub występowali po drugiej stronie w procesie lub przy transakcji. Jeżeli arbiter publikował artykuły w prasie fachowej dobrze jest zapoznać się z nimi. Warto również sprawdzić publicznie dostępne źródła informacji, w szczególności informacje dostępne w Internecie.

Reputacja arbitra

Warto wybrać osobę cieszącą się dobrą reputacją, zarówno co do kompetencji merytorycznych, jak też postawy etycznej. Wybór osoby doświadczonej, kompetentnej i cieszącej się poważaniem w środowisku zwiększa szanse na to, iż arbiter powołany przez stronę będzie miał realny wpływ na decyzje arbitra przewodniczącego, w tym na kształt wyroku. Wybór osoby, która jest uważana za rzetelną i uczciwą wzbudzić może też zaufanie drugiej strony, a tym samym zwiększa szanse, iż nie ucieknie się ona do powoływania na arbitra swojego znajomego lub osoby o wątpliwej reputacji. Należy jednak pamiętać, iż wielu uznanych arbitrów ma kalendarze zapełnione terminami na kilka miesięcy do przodu, co może stanowić przeszkodę w szybkim i sprawnym rozstrzygnięciu sporu. O tym poniżej.

„Dopasowanie” arbitra do sprawy

Przed wyborem arbitra prawnik powinien szczegółowo zapoznać się ze stanem faktycznym sprawy oraz dokonać jej analizy prawnej. Dopiero po dokonaniu tych czynności powinien zacząć rozważać, kto będzie idealnym arbitrem w danej sprawie. W wielu sprawach widoczny jest podział: jedna ze stron broni literalnej wykładni ustawy lub umowy, druga zaś odwołuje się do argumentów biznesowych. W zależności od tego jakich argumentów musi użyć strona, prawnik powinien wybrać odpowiedniego arbitra. Jeżeli musi bronić ścisłej wykładni, warto zastanowić się nad wyborem arbitra, który skupia się głównie na pracy naukowej, a ponadto znany jest z dogmatycznego podejścia do wykładni. Jeśli zaś ochrona interesów klienta wymaga odwołania się do argumentacji celowościowej, lepszym kandydatem będzie z reguły praktyk z wieloletnim doświadczeniem transakcyjnym lub procesowym. Ważne jest również doświadczenie arbitra w sprawach danego typu. Tytułem przykładu, dla strony, która dochodzi roszczeń na tle transakcji M&A lepszym arbitrem z reguły będzie prawnik, który transakcje takie prowadził, niż ktoś, kto jedynie z literatury prawniczej zna kwestię represenations & warranties i nigdy nie słyszał o price adjustement mechanism.

Dostępność arbitra

Jeżeli zależy nam na szybkim i sprawnym rozpoznaniu sprawy należy ustalić, czy arbiter ma czas, by rzetelnie zająć się sprawą, oraz uzgodnić, by i on przy wyborze arbitra przewodniczącego kierował się jego dostępnością. W przeciwnym razie może okazać się, iż sprawa w arbitrażu będzie rozpatrywana w rytmie znanym z sądów powszechnych, z serią krótkich rozpraw oddalonych od siebie o kilka miesięcy.

Pozwy zbiorowe: skuteczne narzędzie marketingowe

Temat pozwów zbiorowych, jak żadne inne zagadnienie z zakresu postępowania cywilnego, przyciąga uwagę mediów i opinii publicznej. Jest tak mimo tego, iż pozwy zbiorowe mają na razie marginalne znaczenie dla sądownictwa w sprawach cywilnych. Pozwy zbiorowe są za to skutecznym narzędziem marketingowym.

Wiadomość pierwsza: pozew zbiorowy w sprawie OFE

Sama zapowiedź złożenia pozwu zbiorowego ma duże szanse na uzyskanie rozgłosu w prasie. Rada jest prosta: masz pomysł, który chcesz uczynić przedmiotem zainteresowania mediów  - sprzedaj go w opakowaniu z napisem „pozew zbiorowy”. Za implementację takiego planu marketingowego uważam projekt autorstwa prof. Krzysztofa Rybińskiego, by złożyć pozew zbiorowy przeciwko Skarbowi Państwa w związku z obniżeniem składki do OFE i przekazaniem ich do ZUS. Gazeta Wyborcza napisała w sobotę, iż ruszyła strona pozwij-rzad.pl, na której zbierane będą podpisy pod pozwem zbiorowym.

Jak przytomnie zauważają autorzy projektu, pozew przeciwko Skarbowi Państwa w tej sprawie może być złożony dopiero po uznaniu ustawy reformującej OFE za niezgodną z Konstytucją. Projekt złożenia pozwu zbiorowego jest więc warunkowy, gdyż do dziś nikt nie wniósł skargi konstytucyjnej, a nawet jeżeli zostanie wniesiona to nie wiadomo, czy zostanie uwzględniona przez Trybunał Konstytucyjny. Jeżeli nie, jest po sprawie, pozwu zbiorowego wnieść nie można.

Wątpię, by w przypadku, gdyby Trybunał uchylił ustawę reformującą OFE, (i tym samym polityczny cel projektu został osiągnięty), sprawa pozwu zbiorowego miała dalszy bieg. Załóżmy jednak, iż będzie dalszy ciąg. Możliwe są wtedy następujące scenariusze. Scenariusz pierwszy: Trybunał uchyli ustawę zanim wejdzie ona w życie. Jest to raczej nieprawdopodobne. Gdyby jednak tak się stało pozew byłby bezprzedmiotowy, gdyż nikt żadnej szkody nie może ponieść wskutek ustawy, która nigdy nie obowiązywała. Scenariusz drugi: ustawa zostanie uchylona po kilku miesiącach obowiązywania. Z punktu wiedzenia celu postępowania cywilnego najważniejszą kwestią byłoby, czy przyszli emeryci będą w stanie wykazać szkodę jaką poniosą w wyniku kilkumiesięcznego obowiązywania ustawy. Jest to bardzo wątpliwe. Sama sprawa w postępowaniu grupowym może dotyczyć ustalenia odpowiedzialności Skarbu Państwa i nie trzeba w jej toku wykazywać wysokości szkody. Jednakże, w przypadku wygranej, osoby, w imieniu których złożono pozew, musiałyby w odrębnych postępowania indywidualnie pozywać Skarb Państwa przedstawiając wiarygodne wyliczenie szkody wynikającej z naruszenia Konstytucji przez ustawodawcę. To może okazać się bardzo trudne lub wręcz niemożliwe. Wszystkie wyliczenia w tym zakresie opierają się na założeniach, których w chwili obecnej zweryfikować nie można.

Projekt pozwu zbiorowego w sprawie OFE jest więc wyłącznie manifestacją obywatelskiego protestu opakowaną w formułę pozwu zbiorowego. Jeżeli ktoś z sygnatariuszy projektu traktuje go dosłownie, jako dogodną formę dochodzenia roszczeń cywilnoprawnych przeciw Skarbowi Państwa, to może srodze się zawieść.

Wiadomość druga: pozew zbiorowy w sprawie katastrofy hali MTK

Rzeczpospolita doniosła, iż Sąd Okręgowy w Warszawie odrzucił pozew poszkodowanych w katastrofie hali MTK w Katowicach w 2006 r. Sąd uznał, iż roszczenia zawarte w pozwie nie mogą być przedmiotem postępowania grupowego, gdyż z zakresu ustawy o pozwach zbiorowych wyłączone są roszczenia o ochronę dóbr osobistych. Tym samym, sąd najprawodobodobniej przyjął, iż żadna sprawa dotycząca naruszenia zdrowia (zdrowie jest jednym z dóbr osobistych) nie może być przedmiotem postępowania grupowego. Jest to jedna z możliwych interpretacji ustawy o pozwach zbiorowych. Jeśli będzie ona podtrzymana przez sądy wyższych instancji, wyłączy to z zakresu jej obowiazywania znaczny zakres spraw i to takich, dla których w założeniu była projektowana. Potwierdził to prof. Michał Romanowski, który stwierdził, iż "z punktu widzenia celu tej ustawy to orzeczenie go niweczy. Tym bardziej że roszczenie powodów, choć związane z dobrami osobistymi, ma charakter majątkowy". Wygląda więc na to, iż ustawa, której ostrze stępiono pod koniec prac legislacyjnych (w Senacie ograniczono jej zakres do spraw o roszczenia o ochronę konsumentów, roszczenia z tytułu odpowiedzialności za produkt niebezpieczny oraz z tytułu czynów niedozwolonych, z wyjątkiem roszczeń o naruszenie dóbr osobistych) w wyniku sądowej wykładni jeszcze bardziej straci na znaczeniu praktycznym.

Bench-slap: dlaczego pełnomocnicy powinni bać się sędziego

Czytając amerykańskie publikacje na temat sędziów i sądów raz na jakiś czas można natknąć się na termin "bench-slap". Termin ten oznacza ostrą, krytyczną uwagę sędziego, skierowaną najczęściej do prawnika, który staje przed sądem. Według New York Times jego autorem jest David B. Lat, prawnik, autor bloga "Underneath Their Robes".

O tym, iż amerykańscy sędziowie potrafią dopiec prawnikom świadczyć mogą poniższe fragmenty orzeczeń dwóch spośród najwybitniejszych sędziów w USA.

Sędzia Frank Eastebrook tak podsumował zachowanie niejakiego Jerolda W. Barringera:

"Jerold W. Barringer represented Patridge at trial, in the Tax Court, and during the three appeals to this court. He has performed below the standard of a pro se litigant; we have serious doubt about his fitness to practice law. The problem is not simply his inability to distinguish between plausible and preposterous arguments. It is his disdain for the norms of legal practice (19 issues indeed!) and the rules of procedure. (…) Members of the bar must be held to standards at least as high as those of unrepresented litigants. Barringer is a recidivist; he ignored our 2006 decision reminding him that taxpayers cannot use a request for a collection hearing to contest their substantive liability. We therefore give Barringer 14 days to show cause why he should not be fined $10,000 for his frivolous arguments and noncompliance with the Rules, and why he should not be suspended from practice until he demonstrates an ability to litigate an appeal competently and responsibly."

Sędzia Richard Posner potrafił być niewiele mniej okrutny dla pełnomocników występujących w sprawie, którą prowadził:

"I again remind the parties to avoid tendentious bickering. Chamberlain’s response is ridiculously argumentative, as in: “At bottom, Lear’s motion is just another attempt to hide its willfulness and tip the case in its favor. Whereas Plaintiffs have been working with this Court in good faith to narrow the case in a fair and balanced way, Lear uses the concept of ‘narrowing’ as a sword and a shield. Just as Lear improperly invoked the attorney client privilege during discovery to hide its willfulness, Lear now latches onto the Court’s desire to narrow this case to try to further hide its willfulness (while insisting all along that it should be allowed to use any helpful evidence it produced to show it acted carefully). Lear’s actions are akin to a robber trying to hide years of evidence showing how he planned a robbery under the veiled argument that it is better for the jury to only hear about what happened the day the house was robbed, while at the same time introducing self‐serving and irrelevant evidence from the prior period."(…) There must be no more of this childish abuse (“akin to a robber,” etc.). Lear is at fault too but the plaintiffs are even worse offenders. No more or there will be sanctions. In more than 29 years as a judge, I have never encountered such bickering, quarrelsome lawyers. You are wasting my time and your clients’ money."

Trzeba przyznać, iż na tym tle złośliwe komentarze polskich sędziów wypadają blado. Co prawda, zdarzają się raz na jakiś czas kąśliwe uwagi dotyczące rzeczywistych lub wyimaginowanych uchybień "profesjonalnego pełnomocnika", lecz nigdy jeszcze nie spotkałem komentarzy napisanych w równie osobistym i agresywnym stylu. Trudno jednoznacznie ocenić, czy to dobrze, czy źle. Z jednej strony, dobrze, gdyż uwaga taka może być niecelna, a niezależnie od tego, czy jest zasadna, czy też nie może podważyć nieodwracalnie zaufanie klienta do prawnika. Z drugiej strony, brak takiej krytyki powoduje, iż pełnomocnicy używają często argumentacji, która stanowi obrazę inteligencji sądu i drugiej strony, wiedząc, że i tak spotka się ona co najwyżej z uwagą w uzasadnieniu, iż "nie ma racji pozwany twierdząc, iż ...". Celny "bench-slap" mógłby mieć duży walor edukacyjno – wychowawczy.