Nie walczyć z sądem

Nie należy obrażać się na sąd ani z nim walczyć – to jedna z podstawowych zasad sztuki adwokackiej. Sędziowie (lub arbitrzy) mogą być niemili, stronniczy, leniwi i niekompetentni, ale pełnomocnikowi nie wolno okazywać niechęci ani wyższości w stosunku do sędziego. Anglosasi napisali sporo książek na temat zachowania się przed sądem, a chyba w każdej z nich przywołany jest nakaz uprzejmego zachowania wobec sędziego (chętnie zacytowałbym jakąś polską publikację, ale żadnej nie znalazłem): 

Being fastidiously polite in the presence of a boor isn’t easy; but this is what professionalism is all about – doing something expertly – and fastidious politeness is utterly essential when dealing with the difficult judge. As it happens, politeness comes easily when dealing with one of the good judges, so the rule is a very simple one: with both good and bad judges, it is in your interest, and in the interests of your clients, to maintain fastidious politeness and an undiminished attitude of respect. Even if you think your judge is a rude, ill-educated boor, behave towards him or her with perfect courtesy. You’ll accomplish nothing if you don’t. (Keith Evans, The Language of Advocacy, Oxford University Press, 1998, s. 75 i76)

Bycie niemiłym dla sędziego może dać chwilową satysfakcję, ale na dłuższa metę jest kontrproduktywne. Jak pisze inny autor: 

NEVER BECOME ANGRY WITH YOUR TRIBUNAL
It may make you feel good, but you will lose.
You may think you have every justification, but you will lose.
If you fight your tribunal, someone must lose face. Unfortunately the tribunal will always have the power to decide who that should be – and it will always be you. (Iain Morley QC,
The Devils’ Advocate, Sweet & Maxwell, 2009, s. 61)

Łatwo o tym zapomnieć, a jeszcze łatwiej dać się ponieść. Niedawno na YouTube opublikowano świetny materiał szkoleniowy w tym zakresie, wprost z sali sądowej. Można przekonać się, jaki skutek odnosi niezgodne z zasadami sztuki zachowanie prokuratora.

O wciskaniu kitu

W ostatnich dniach pracuję nad odpowiedzią na apelację złożoną przez jedną z największych polskich kancelarii. Praca ta jest dosyć uciążliwa, gdyż apelacja jest rozwlekła i napisana w stylu „baroku adwokackiego”. Argumenty w niej przedstawione są w formie „rolady” tj. z niezrozumiałych powodów co kilka stron następuje powrót do tych samych wątków. Co gorsza, znaczna część tego pisma narusza podstawowe zasady uczciwości. Mój oponent powołuje się na orzeczenia sądów nawet wtedy gdy nijak nie mogą mieć zastosowania w sprawie. Regularnie pomija te części ich uzasadnień, które są dla niego niewygodne. Podobnie wygląda przywołanie poglądów doktryny. Stanowiska mniejszości autorów okazują się być „poglądami jednolicie przyjętymi w piśmiennictwie”. Pismo roi się od argumentów tak naciąganych, że aż trudno przyjąć, by ich autor sam wierzył w sensowność swoich wywodów. Niewygodne fakty w najlepszym wypadku nie są omawiane, ale najczęściej są bezczelnie przeinaczane.

Innymi słowy, mój oponent świetnie wpisuje się w mainstream polskiej praktyki prawniczej. Jest rzeczą powszechną wśród rodzimych „litygatorów” by sąd i swoich przeciwników procesowych traktować jak idiotów. Rzadko pełnomocników powstrzymuje bariera absurdalności i śmieszności własnych wywodów. Zapewne wierzą oni, że takie zachowanie jest skuteczne. Sądy w wyjątkowych tylko przypadkach zwracają uwagę na takie zachowania pełnomocników.

Zgoła odmiennie podchodzą do tego problemu sądy amerykańskie. Standardy, które obwiązują amerykańskich prawników są dużo wyższe niż w Polsce. Niedawno portal Above the Law opisał historię prawników z kancelarii Skadden, Arps, Meagher & Flom, którzy naruszyli obowiązujące zasady w ten sposób, iż w swoim piśmie nie odnieśli się do istotnego, zdaniem sądu, orzeczenia. Sąd wskazał:

The attorneys who submitted OneWest’s opening brief, John Beisner and Jessica Miller of the Washington, D.C. office of Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom, LLP, and Andrew Fuchs of the Chicago office of that firm, ought to have brought Wigod [the Seventh Circuit precedent] to the Court’s attention in their opening brief. Their failure to do so almost certainly ran afoul of their obligation of candor under ABA Model Rule of Professional Conduct 3.3(a)(2) and the corresponding District of Columbia (D.C. RPC 3.3(a)(3)) and Illinois rules (Ill. RPC 3.3(a)(2)), and it likely amounted to conduct sanctionable under Federal Rule of Civil Procedure 11(b)(2) and 28 U.S.C. § 1927.

Prawnicy zostali szybko przywołani do porządku:

For the reasons stated above, the Court denies defendant’s motion to dismiss [docket no. 29]. The Court also directs each of the attorneys who submitted the motion to dismiss and supporting briefs, John Beisner, Jessica Miller, and Andrew Fuchs of the law firm of Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom, LLP, to show cause in writing, by no later than January 10, 2013, why they should not be sanctioned in one or more of the following ways: (a) payment of plaintiffs’ reasonable attorney’s fees and expenses caused by advancing arguments contrary to the Seventh Circuit’s Wigod decision without bringing that case to the Court’s attention; (b) revocation of the pro hac vice status of Mr. Beisner and Ms. Miller; (c) a written and/or oral reprimand; (d) any other sanction that may be appropriate.

Choć prawnicy Skadden, Arps uznawani są za bardzo agresywnych, ich odpowiedź nie mogła być bardziej potulna:

The undersigned counsel, John H. Beisner, Jessica Davidson Miller and Andrew J. Fuchs (collectively, “Counsel”) respectfully submit this response to the Court’s Order to Show Cause. Counsel apologize to the Court for not discussing Wigod in OneWest’s opening brief. Since receiving the Court’s order, Counsel have spent substantial time rereading Wigod and both parties’ briefs, reviewing ethical and legal rulings, and consulting with colleagues who had not worked on this case. Having reflected on these matters at length, Counsel wish to tell the Court first and foremost that they are very sorry Wigod was not cited and distinguished in the opening brief.

Counsel wish to emphasize that their purpose in doing so is not to defend the omission or to reargue positions already rejected by the Court, but only to explain how it happened and to assure the Court that an incident like this one will not arise again.

Counsel understand that the Court has ruled on the merits of these positions and that its decision is the law of the case. Counsel do not mean to debate the Court’s ruling; their only intent is to explain their conduct. Counsel further reiterate that they regret not citing and distinguishing Wigod in their opening brief.

Standardy praktyki sądowej w Polsce można podwyższyć przez odpowiednie szkolenie oraz, w bardziej skrajnych przypadkach, przez sądownictwo dyscyplinarne. Nie można jednak obejść się bez sędziowskiego nadzoru. Niewykluczone, iż w ramach informatyzacji postępowania cywilnego w nieodległej przyszłości sędziowie dbający by pełnomocnicy zachowywali się uczciwie, będą wspomagani przez urządzenia zwane BS Detectors, które już teraz używane są w branży marketingowej.

O dialogu raz jeszcze

We wczorajszej Rzeczpospolitej ukazał się mój artykuł, który stanowi rozwiniecie poprzedniego wpisu na blogu. Próbowałem w nim pokrótce przeanalizować w jaki sposób nowelizacja Kodeksu postępowania cywilnego, która wchodzi w życie 3 maja, wpłynie na dialog między sądem i pełnomocnikami. Poniżej przedstawiam pierwotny tekst tego artykułu. Jego proponowany tytuł brzmiał „Komunikacja między sądem i pełnomocnikami po zmianach w KPC”.

G.B. Shaw powiedział, iż największym problemem w komunikacji jest iluzja, że do niej doszło. Problem ten dotyczy bez wątpienia komunikacji między sądem i profesjonalnymi pełnomocnikami. W toku procesu cywilnego pełnomocnicy z reguły spotykają się z sędziami na licznych posiedzeniach, przedstawiają obszerne pisma, a mimo tego czytając uzasadnienie wyroku niejednokrotnie odnoszą wrażenie, że sąd nie zrozumiał ich argumentacji. Jednocześnie sędziowie uważają, iż pełnomocnicy składają zbyt wiele zbyt rozwlekłych pism, nie potrafią prawidłowo sformułować żądań i wniosków, ani wskazać prawidłowo podstaw roszczeń. W efekcie często żadna ze stron nie rozumie drugiej. Pełnomocnicy nie mogą w żaden sposób odgadnąć, czy ich argumenty zostały prawidłowo zrozumiane i które kwestie są dla sądu ważne. W odczuciu sędziów pełnomocnicy, zamiast pomóc w zrozumieniu sprawy, gmatwają argumentację i gubią najważniejsze kwestie w gąszczu pism.

Nowelizacja Kodeksu postępowania cywilnego, która wchodzi w życie 3 maja br. ma na celu usprawnienie komunikacji między sądem i pełnomocnikami. Przyjrzyjmy się wybranym postanowieniom projektu i uchwalonej nowelizacji.

Komunikacja w trakcie rozprawy

W przeciwieństwie do sędziów angielskich i amerykańskich, którzy w trakcie rozpraw zarzucają pełnomocników pytaniami, polscy sędziowie z reguły zachowują się biernie. Pozwalają pełnomocnikom przedstawić swoje stanowisko, ale rzadko zadają pełnomocnikom pytania dotyczące meritum sprawy lub też omawiają z nimi zagadnienia prawne. Zgodnie z nowym brzmieniem art. 212 § 1 KPC „Sąd na rozprawie przez zadawanie pytań stronom dąży do tego, aby strony przytoczyły lub uzupełniły twierdzenia lub dowody na ich poparcie oraz udzieliły wyjaśnień koniecznych dla zgodnego z prawdą ustalenia podstawy faktycznej dochodzonych przez nie praw lub roszczeń. W ten sam sposób sąd dąży do wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy, które są sporne”. Celem tego przepisu jest spowodowanie, by sędziowie w bardziej aktywny niż dotychczas sposób zaangażowali się w przebieg rozprawy. W doktrynie podniesiono, iż przepis ten stoi w sprzeczności z obowiązkiem bezstronnego rozstrzygania sprawy. Nie zgadzam się z tym zarzutem. Nie nakazuje on bowiem, by sąd w jakikolwiek sposób pomagał stronom, ani nie nakłada na sąd obowiązku ustalenia prawdy materialnej niezależnie od inicjatywy stron. Opiera się na słusznym założeniu, iż rozprawa winna służyć temu, by sąd w pełni zrozumiał argumenty stron, a najlepszym do tego środkiem jest zadawanie pytań. Mam jednak poważne wątpliwości, czy przepis ten wpłynie na zmianę dotychczasowej praktyki sądowej. Jego naruszenie nie wiąże się z żadną sankcją. Nie będzie ono mogło stanowić samodzielnego zarzutu apelacyjnego. Wieloletnie przyzwyczajenia mogą okazać się silniejsze niż lex imperfecta.

W projekcie nowelizacji przygotowanym przez Komisję Kodyfikacyjną Prawa Cywilnego (projekt z 4 listopada 2009 r.) zawarty był również przepis art. 212¹ KPC. Przewidywał on, iż sąd na rozprawie zobowiązany jest omawiać ze stronami możliwe podstawy prawne ich żądań. Zgodnie z tym przepisem orzeczenie może być oparte na podstawie prawnej, której strona nie wskazała lub co do której się nie wypowiedziała tylko wtedy, gdy sąd omówił ją ze stronami. W uzasadnieniu projektu wskazano, iż „często zdarza się, że strona, nie mając pełnego obrazu co do możliwych podstaw prawnych przyszłego rozstrzygnięcia sądu, nie wywiązuje się należycie z ciężaru przytoczenia okoliczności faktycznych i powoływania dowodów, a następnie sąd oddala jej żądanie, biorąc pod uwagę taką jego kwalifikację, która wymagałaby aktywności ukierunkowanej na inne okoliczności niż te, które prezentowała strona. W celu zapobiegania występowaniu takich sytuacji projekt zakłada wprowadzenie instytucji omawiania przez sąd ze stronami możliwych podstaw prawnych żądań stanowiących przedmiot postępowania oraz wyklucza możliwość oparcia orzeczenia na „zaskakującej” dla strony podstawie prawnej”. Przepis ten stanowić miał dodatkowe narzędzie usprawniające komunikację miedzy sądem i stronami. Z niezrozumiałych względów nie znalazł się on jednak w projekcie nowelizacji Kodeksu postępowania cywilnego, który został wniesiony do Sejmu przez Radę Ministrów.

I poza rozprawą

Jednym z najbardziej kontrowersyjnych przepisów wprowadzonych przez nowelę jest art. 207 § 3 i 7 KPC. Zgodnie z tym przepisem w toku sprawy strony będą mogły złożyć pismo przygotowawcze tylko wtedy, gdy sąd tak postanowi, chyba że pismo obejmuje wyłącznie wniosek o przeprowadzenie dowodu. Pismo złożone bez zgody sądu podlegać będzie zwrotowi. W uzasadnieniu projektu nowelizacji w tym zakresie wskazano, iż strony często nadużywają możliwości składania pism procesowych bez zarządzenia przewodniczącego lub postanowienia sądu „co negatywnie wpływa na tok postępowania i wypacza zasadę ustności na rozprawie”. Nie wskazano jednak w jaki sposób składanie pism negatywnie wpływa na tok postępowania ani też dlaczego przedstawienie przez stronę w piśmie wywodów prawnych „wypacza zasadę ustności”.

Myślę, iż rzeczywistym powodem wprowadzenia tej regulacji jest coraz częściej spotykana praktyka składania przez pełnomocników licznych i obszernych pism niezależnie od tego czy wnoszą one cokolwiek nowego do sprawy. Praktyka ta jest niewątpliwie uciążliwa, zarówno dla sądu, jak i dla tej strony, która stara się racjonalnie wykorzystać czas i środki przeznaczone na spór sądowy. Należy jednak mieć nadzieję, że sędziowie w ograniczonym zakresie, jedynie w przypadku rażących nadużyć ze strony pełnomocników, korzystać będą z uprawnienia do nieudzielania zgody na złożenie pisma. W przypadku arbitralnej odmowy istnieje ryzyko naruszenia prawa do sądu. Ponadto, nie leży w niczyim interesie generalne zmuszanie pełnomocników do odpowiadania na argumenty strony przeciwnej wyłącznie na rozprawie. Oczywistym jest, iż wywody prawne, zwłaszcza w skomplikowanych sprawach wyrażone mogą być w sposób bardziej poprawny i precyzyjny na piśmie niż ustnie. Nowe uregulowania można też obejść. Niektórzy radcy prawni i adwokaci zapowiadają już, iż w przypadku bezzasadnego nieudzielania przez sąd zgody na złożenie pisma przygotowawczego będą w trakcie rozprawy dyktować do protokołu rozprawy treść uprzednio przygotowanego pisma. Jeżeli praktyka sądowa poszłaby w tym kierunku byłby to nienajszczęśliwszy efekt nowej regulacji.

Podsumowanie

Pozytywnie należy ocenić wprowadzenie nakazu zadawania pytań stronom. Stosowanie przepisu art. 212 § 1 KPC winno skutkować tym, iż rozprawy będą miały charakter dużo bardziej interaktywny niż dotychczas. Czas pokaże jednak na ile ten cel da się zrealizować w praktyce. Szkoda, iż zrezygnowano z wymogu omawiania podstaw prawnych żądań. Omawianie to pozwoliłoby uniknąć przykrych niespodzianek ze strony sądu. Wprowadzenie rozwiązania, iż strony mogą złożyć pismo przygotowawcze tylko za zgodą sądu może przyczynić się do zracjonalizowania postępowania jeżeli sądy będą ze swoich nowych kompetencji korzystać w sposób rozważny. W przeciwnym wypadku relacje między sądem i pełnomocnikami mogą się tylko pogorszyć.

O dialogu między sądem i pełnomocnikami

W zeszłym tygodniu przed Sądem Najwyższym USA odbyła się rozprawa w sprawie dotyczącej zgodności z Konstytucją Stanów Zjednoczonych ustawy o powszechnym ubezpieczeniu medycznym, The Affordable Care Act zwanej potocznie Obamacare. Na stronie internetowej amerykańskiego Sądu Najwyższego można znaleźć nagranie oraz protokół z tej rozprawy.

Ciekawe jest porównanie przebiegu tej rozprawy z rozprawami przed polskimi sądami. Polskich prawników uderzyć może zaangażowanie sędziów w rozprawę. Wystąpienia stron przerywane są co chwilę pytaniami ze strony sędziów. W praktyce wystąpienie strony w amerykańskim sądzie polega głównie na udzielaniu odpowiedzi na pytania sędziów. Tymczasem w polskim sądzie pełnomocnik rzadko pytany jest o cokolwiek. Większość rozpraw apelacyjnych lub kasacyjnych polega na rytualnym przedstawieniu stanu sprawy przez sędziego, a następnie na wystąpieniach pełnomocników, co do których nikt nie ma żadnych pytań. Trochę lepiej sprawy mają się w arbitrażu, choć w praktyce spotkałem się już z sytuacją, gdy mimo dużych kontrowersji prawnych i wielomilionowej wartości przedmiotu sporu arbitrzy uznali, iż jakiekolwiek pytania do pełnomocników są zbędne.

Praktyka zadawania pytań prowadzi do tego, iż rozprawa ma formę dialogu między sądem i pełnomocnikiem. Dzięki pytaniom sędziowie są w stanie lepiej zrozumieć argumenty strony jak również łatwiej mogą znaleźć w nich luki i słabe strony. Strony też na praktyce tej zyskują. Pełnomocnicy nie muszą, tak jak w polskim sądzie, domyślać się, które aspekty sprawy są dla sędziów istotne. Dzięki pytaniom ze strony sędziów są w stanie w pełni przedstawić swoją argumentację w tym zakresie, który będzie ważny przy orzekaniu.

Różnice, o których tutaj mowa nie wynikają z odmienności systemów prawnych. Żaden przepis nie zakazuje polskim sędziom zadawania pytań pełnomocnikom stron. Zdarza się, choć niezbyt często, iż w polskim sądzie pełnomocnicy zasypywani są gradem pytań. Pytanie skąd biorą się takie różnice należy do zakresu socjologii prawa i nie mam na nie satysfakcjonującej odpowiedzi. Moja robocza odpowiedź brzmi tak: polska kultura prawna nie jest kulturą opartą na dialogu i wymianie argumentów, lecz na autorytecie i autorytatywnych wypowiedziach. Na polskich uniwersytetach podstawową formą przekazywania wiedzy są wykłady, w trakcie których profesor opowiada (lub czyta ze swojego podręcznika) o zagadnieniach prawnych. Tymczasem na amerykańskich uczelniach większość zajęć prowadzi się „metodą sokratyczną” tj. przez zadawanie studentom pytań, które mają ich nakierować na właściwy tok rozumowania. W polskiej kulturze prawnej dominuje wiara, że na większość pytań prawnych jest jedna właściwa odpowiedź, nie zaś, iż „właściwych” odpowiedzi może być kilka, a „prawda” rodzi się w wyniku wymiany argumentów. W tej sytuacji, ten kto ma w Polsce autorytet (czy to autorytet epistemiczny jak profesor prawa, czy też autorytet deontyczny jak sędzia) nie widzi najczęściej powodu, by swoje jedynie słuszne poglądy z kimkolwiek konfrontować, ani też by kogokolwiek pytać o zdanie.

Na koniec hollywoodzkie przedstawienie „metody sokratycznej” na wydziale prawa Uniwersytetu Harvarda (z 1973 roku):

Bench-slap: dlaczego pełnomocnicy powinni bać się sędziego

Czytając amerykańskie publikacje na temat sędziów i sądów raz na jakiś czas można natknąć się na termin "bench-slap". Termin ten oznacza ostrą, krytyczną uwagę sędziego, skierowaną najczęściej do prawnika, który staje przed sądem. Według New York Times jego autorem jest David B. Lat, prawnik, autor bloga "Underneath Their Robes".

O tym, iż amerykańscy sędziowie potrafią dopiec prawnikom świadczyć mogą poniższe fragmenty orzeczeń dwóch spośród najwybitniejszych sędziów w USA.

Sędzia Frank Eastebrook tak podsumował zachowanie niejakiego Jerolda W. Barringera:

"Jerold W. Barringer represented Patridge at trial, in the Tax Court, and during the three appeals to this court. He has performed below the standard of a pro se litigant; we have serious doubt about his fitness to practice law. The problem is not simply his inability to distinguish between plausible and preposterous arguments. It is his disdain for the norms of legal practice (19 issues indeed!) and the rules of procedure. (…) Members of the bar must be held to standards at least as high as those of unrepresented litigants. Barringer is a recidivist; he ignored our 2006 decision reminding him that taxpayers cannot use a request for a collection hearing to contest their substantive liability. We therefore give Barringer 14 days to show cause why he should not be fined $10,000 for his frivolous arguments and noncompliance with the Rules, and why he should not be suspended from practice until he demonstrates an ability to litigate an appeal competently and responsibly."

Sędzia Richard Posner potrafił być niewiele mniej okrutny dla pełnomocników występujących w sprawie, którą prowadził:

"I again remind the parties to avoid tendentious bickering. Chamberlain’s response is ridiculously argumentative, as in: “At bottom, Lear’s motion is just another attempt to hide its willfulness and tip the case in its favor. Whereas Plaintiffs have been working with this Court in good faith to narrow the case in a fair and balanced way, Lear uses the concept of ‘narrowing’ as a sword and a shield. Just as Lear improperly invoked the attorney client privilege during discovery to hide its willfulness, Lear now latches onto the Court’s desire to narrow this case to try to further hide its willfulness (while insisting all along that it should be allowed to use any helpful evidence it produced to show it acted carefully). Lear’s actions are akin to a robber trying to hide years of evidence showing how he planned a robbery under the veiled argument that it is better for the jury to only hear about what happened the day the house was robbed, while at the same time introducing self‐serving and irrelevant evidence from the prior period."(…) There must be no more of this childish abuse (“akin to a robber,” etc.). Lear is at fault too but the plaintiffs are even worse offenders. No more or there will be sanctions. In more than 29 years as a judge, I have never encountered such bickering, quarrelsome lawyers. You are wasting my time and your clients’ money."

Trzeba przyznać, iż na tym tle złośliwe komentarze polskich sędziów wypadają blado. Co prawda, zdarzają się raz na jakiś czas kąśliwe uwagi dotyczące rzeczywistych lub wyimaginowanych uchybień "profesjonalnego pełnomocnika", lecz nigdy jeszcze nie spotkałem komentarzy napisanych w równie osobistym i agresywnym stylu. Trudno jednoznacznie ocenić, czy to dobrze, czy źle. Z jednej strony, dobrze, gdyż uwaga taka może być niecelna, a niezależnie od tego, czy jest zasadna, czy też nie może podważyć nieodwracalnie zaufanie klienta do prawnika. Z drugiej strony, brak takiej krytyki powoduje, iż pełnomocnicy używają często argumentacji, która stanowi obrazę inteligencji sądu i drugiej strony, wiedząc, że i tak spotka się ona co najwyżej z uwagą w uzasadnieniu, iż "nie ma racji pozwany twierdząc, iż ...". Celny "bench-slap" mógłby mieć duży walor edukacyjno – wychowawczy.