tag:blogger.com,1999:blog-62823761920623809902024-03-13T11:50:55.916-07:00Spory sądowe i arbitrażMichał Kocurhttp://www.blogger.com/profile/00910718571584768801noreply@blogger.comBlogger120125tag:blogger.com,1999:blog-6282376192062380990.post-73841877826012232932016-01-26T07:10:00.001-08:002016-01-26T07:11:19.023-08:00BIGLAW - follow up<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "georgia" , serif;"><br /></span>
<span style="font-family: "georgia" , serif;">Jedną z pierwszych rzeczy, których uczy się
młodych adeptów <i>Biglaw </i>jest <i>follow
up</i> (język używany w polskim <i>Biglaw</i>
jest pełen makaronizmów </span><span class="apple-converted-space"><span style="background: white; font-family: "georgia" , serif;"> </span></span><em><span style="background: white; font-family: "georgia" , serif;">à l</span></em><span style="background: white; font-family: "georgia" , serif;">'<em><wbr style="color: #545454; font-family: arial, sans-serif; font-size: small; font-style: normal; line-height: 14.56px; text-align: left;"></wbr>anglaise</em></span><span style="font-family: "georgia" , serif;">) – konsekwentne odpowiadanie na maile,
oddzwanianie do klientów etc. Jest i <i>follow
up</i> mojego wpisu sprzed dwóch tygodni dotyczącego powieści „BIGLAW”.
Odezwała się do nas Lindsay Cameron, autorka powieści. Jest list znajdziecie <a href="https://drive.google.com/file/d/0B4SCsX6fmsAlUzJjUnByUkxZaUE/view?pref=2&pli=1">tutaj</a>.<o:p></o:p></span></div>
Michał Kocurhttp://www.blogger.com/profile/00910718571584768801noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-6282376192062380990.post-17814661088303777232016-01-22T14:44:00.000-08:002016-01-25T04:38:34.899-08:00Prokurenci mogą spać spokojnie<div class="MsoNormal">
<i><span style="font-family: "georgia" , serif; font-size: 10pt;"><br />
Poniższy artykuł napisałem z Urszulą Comi kilka miesięcy temu. Dzisiaj
opublikowany został w "Rzeczpospolitej". W rezultacie licznych
wypowiedzi w prasie i w internecie powszechny stał się pogląd, że nowe
regulacje dotyczące upadłości wprowadzają odpowiedzialność
prokurentów za niezłożenie w terminie wniosku o ogłoszenie upadłości. Fakt, że opinie
takie są wygłaszane jest dowodem na to, że nawet proste teksty
prawne mogą być źródłem nieoczekiwanych i niepotrzebnych kontrowersji. </span></i><span style="font-size: 10pt;"><o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-family: "georgia" , serif; font-size: 10pt;">W związku wejściem w życie ustawy Prawo restrukturyzacyjne, która
zmieniła m.in. ustawę Prawo upadłościowe i naprawcze, często pojawiają się w
prasie i internecie alarmujące głosy, iż prokurenci ponoszą odpowiedzialność za
niezłożenie w terminie wniosku o ogłoszenie upadłości. Prawnicy i dziennikarze,
którzy podnoszą larum, są jednak w błędzie. Nowe przepisy nie rozszerzają
odpowiedzialności na prokurentów.</span><span style="font-size: 10pt;"><o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-left: 18pt;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<i><span style="font-family: "georgia" , serif; font-size: 10pt;">Jak jest teraz a jak będzie<u1:p></u1:p></span></i><span style="font-size: 10pt;"><o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-left: 18pt;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-family: "georgia" , serif; font-size: 10pt;">Zgodnie z obowiązującym do końca ubiegłego roku brzmieniem art. 21
ust. 2 Prawa upadłościowego i naprawczego odpowiedzialnym za niezłożenie w
terminie wniosku o ogłoszenie upadłości w przypadku, gdy dłużnikiem jest osoba
prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której
odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, był każdy, kto miał prawo
reprezentować go sam lub łącznie z innymi osobami. Przyjmowano, że oznacza to,
iż za niezłożenie wniosku o ogłoszenie upadłości odpowiadają członkowie
zarządu, likwidatorzy oraz wspólnicy spółek osobowych uprawnieni do ich
reprezentacji, lecz nie odpowiadają prokurenci.<u1:p></u1:p></span><span style="font-size: 10pt;"><o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-family: "georgia" , serif; font-size: 10pt;">Zgodnie z nowym brzmieniem tego przepisu, nadanym przez Prawo
restrukturyzacyjne, krąg osób odpowiedzialnych za niezłożenie wniosku o
ogłoszenie upadłości obejmuje<span class="apple-converted-space"> </span>każdego,
kto na podstawie ustawy, umowy spółki lub statutu ma prawo do prowadzenia spraw
dłużnika i do jego reprezentowania, samodzielnie<span class="apple-converted-space"> </span>lub łącznie z innymi osobami.<u1:p></u1:p></span><span style="font-size: 10pt;"><o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-family: "georgia" , serif; font-size: 10pt;">Sformułowanie „ma prawo do prowadzenia spraw dłużnika i do jego
reprezentowania” nie rozszerzyło kręgu osób odpowiedzialnych za niezłożenie
wniosku o ogłoszenie upadłości na prokurentów. Odpowiedzialność ponoszą osoby,
które są uprawnione zarówno do prowadzenia spraw dłużnika jak i do jego
reprezentowania. Prokura jest specjalnym rodzajem pełnomocnictwa. Prokurenci są
więc uprawnieni do reprezentowania przedsiębiorcy, a nie do prowadzenia jego
spraw. Błędne jest przy tym powoływanie się na przepis<span class="apple-converted-space"> </span>art. 109<sup>1</sup><span class="apple-converted-space"> </span>§ 1 Kodeksu cywilnego zgodnie z którym
prokura jest pełnomocnictwem, które obejmuje umocowanie do czynności sądowych i
pozasądowych, jakie są związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa. Przepis ten
bowiem nie upoważnia prokurenta do prowadzenia przedsiębiorstwa, lecz wyznacza
zakres jego umocowania do dokonywania czynności prawnych w imieniu mocodawcy. W
konsekwencji zmiana ta wyraźnie wyklucza prokurentów z kręgu osób
odpowiedzialnych za niezłożenie wniosku o ogłoszenie upadłości.<u1:p></u1:p></span><span style="font-size: 10pt;"><o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-family: "georgia" , serif; font-size: 10pt;">Drugą zmianą, której dokonano w treści tego przepisu, jest
określenie podstawy umocowania danej osoby do reprezentowania i prowadzenia
spraw dłużnika poprzez wprowadzenie słów: „na podstawie ustawy, umowy spółki
lub statutu”. Z tego sformułowania nie można w żaden sposób wyciągnąć wniosku o
rozszerzeniu kręgu osób odpowiedzialnych na prokurentów. Takie określenie
podstawy odpowiedzialności zresztą niczego nowego nie wnosi. Znaczenie tego
przepisu byłoby takie samo, gdyby słów tych nie dodano.<u1:p></u1:p></span><span style="font-size: 10pt;"><o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-left: 18pt;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<i><span style="font-family: "georgia" , serif; font-size: 10pt;">Odpowiedzialność karna pozostaje niezmieniona<u1:p></u1:p></span></i><span style="font-size: 10pt;"><o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-left: 18pt;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-family: "georgia" , serif; font-size: 10pt;">Umknęło uwadze komentatorów nowych przepisów, że ustawodawca nie
zmienił treści art. 586 Kodeksu spółek handlowych. Wynika z niego
odpowiedzialność karna za niezłożenie wniosku o ogłoszenie upadłości w terminie
jedynie dla członków zarządu oraz likwidatorów. Niekonsekwentne byłoby
wprowadzenie odpowiedzialności cywilnej prokurentów za niezłożenie wniosku o ogłoszenie
upadłości poprzez zmiany w Prawie upadłościowym i naprawczym,<span class="apple-converted-space"> </span> przy jednoczesnym pozostawieniu
bez zmian przepisów karnych Kodeksu spółek handlowych.<u1:p></u1:p></span><span style="font-size: 10pt;"><o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-left: 18pt;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<i><span style="font-family: "georgia" , serif; font-size: 10pt;">Przyczyny zamieszania<u1:p></u1:p></span></i><span style="font-size: 10pt;"><o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-left: 18pt;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-family: "georgia" , serif; font-size: 10pt;">W celu uzasadnienia tezy o wprowadzeniu odpowiedzialności
prokurentów komentatorzy często powołują się na uzasadnienie projektu ustawy.
Ma z niego rzekomo wynikać wola ustawodawcy, aby taką odpowiedzialność
wprowadzić. Twierdzenie to oparte jest jednak na nieporozumieniu. Uzasadnienie
co prawda jest niejednoznaczne, ale wynika z niego raczej intencja ustawodawcy,
by wyłączyć uprawnienie prokurentów do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości:<u1:p></u1:p></span><span style="font-size: 10pt;"><o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-indent: 35.4pt;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<i><span style="font-family: "georgia" , serif; font-size: 10pt;">Zmiana art. 20 ust. 2 pkt 2 p.u.n. ma na celu jednoznaczne
wyeliminowanie wątpliwości co do uprawnienia do składania wniosku przez prokurentów.
Co prawda, zgodnie z dominującym w literaturze poglądem, prokurent nie jest
legitymowany do złożenia wniosku, aczkolwiek problem ten nie jest postrzegany
jednolicie. Pewność prawa wymaga, aby eliminować z ustawy przepisy
niejednoznaczne i budzące wątpliwości. Odpowiednia zmiana została wprowadzona w
art. 21 ust. 2 p.u.n.<u1:p></u1:p></span></i><span style="font-size: 10pt;"><o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-indent: 35.4pt;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-family: "georgia" , serif; font-size: 10pt;">Skoro ustawodawca chciał wyłączyć uprawnienie prokurentów do
złożenia wniosku, to tym bardziej należy uznać, że nie chciał wprowadzić
odpowiedzialności za jego niezłożenie. Ostatnie zdanie cytowanego fragmentu
uzasadnienia dobitnie to potwierdza.<u1:p></u1:p></span><span style="font-size: 10pt;"><o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-indent: 18pt;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-family: "georgia" , serif; font-size: 10pt;">Podsumowując, oczywiste jest, że wejście w życie ustawy Prawo
restrukturyzacyjne nie spowodowało wprowadzenia odpowiedzialności prokurentów
za niezłożenie w terminie wniosku o ogłoszenie upadłości. Powszechne
przekonanie o odpowiedzialności prokurentów oparte jest na nieporozumieniu.
Błąd powtórzony kilka razy stał się obiegową opinią i niepotrzebnie zaniepokoił
wiele osób.</span><span style="font-size: 10pt;"><o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
</div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "georgia" , "serif"; font-size: 10.0pt;"><br /></span></div>
<br />
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify; text-indent: 18.0pt;">
<br /></div>
Michał Kocurhttp://www.blogger.com/profile/00910718571584768801noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-6282376192062380990.post-63011654777121252912016-01-05T08:25:00.000-08:002016-01-05T12:21:50.309-08:00BIGLAW<div class="separator" style="clear: both; text-align: center;">
<br /></div>
<div class="separator" style="clear: both; text-align: center;">
<a href="http://3.bp.blogspot.com/-SWyc3BU6HPs/VovswQAzZfI/AAAAAAAAAfY/xpmy1j9DbZE/s1600/BIGLAW.jpg" imageanchor="1" style="margin-left: 1em; margin-right: 1em;"><img border="0" height="320" src="http://3.bp.blogspot.com/-SWyc3BU6HPs/VovswQAzZfI/AAAAAAAAAfY/xpmy1j9DbZE/s320/BIGLAW.jpg" width="213" /></a></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 0.0001pt;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 0.0001pt;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 0.0001pt;">
<span style="font-family: "Georgia",serif; font-size: 10.0pt;">W tym roku
mija 10 lat od czasu gdy rozstałem się z <i>Biglaw</i>.
Przez 6 lat pracowałem w warszawskim biurze jednej z firm londyńskiego <i>Magic Circle</i>. Była to moja pierwsza
praca po studiach. Nauczono mnie tam jak ważna jest rzetelna analiza prawna
każdej sprawy, dbałość o szczegóły, klarowność wypowiedzi, jasna komunikacja z
klientami oraz dopasowanie do ich potrzeb i wiele innych cennych rzeczy. Praca ta miała też ciemne strony – absurdalnie długie godziny pracy, ciągłe
rozgrywki między partnerami i prawnikami, idiotyczne polecenia z centrali i
rzecz dla mnie najgorsza – wykonywanie zadań nie dających żadnej intelektualnej satysfakcji, jak na
przykład opisywanie przez kilka tygodni dokumentów spółki w ramach <i>due dilligence </i>przed transakcją <i>M&A</i>. <o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 0.0001pt;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 0.0001pt;">
<span style="font-family: "Georgia",serif; font-size: 10.0pt;">O ile wiem doświadczenia
pracy w polskim <i>Biglaw</i> nie przełożyły
się na żaden utwór literacki, ani filmowy. Jeśli ktoś szuka niezamierzonej
parodii opisu pracy w kancelarii, to polecam np. „<a href="http://remigiuszmroz.pl/kasacja/">Kasację</a>” autorstwa „polskiego
Johna Grishama” czyli Remigiusza Mroza.</span><span style="font-family: "Georgia",serif; font-size: 10.0pt;"> Z filmowcami jest jeszcze
gorzej. Chyba nikt z rodzimych filmowców nie zadał sobie trudu, żeby dowiedzieć
się jak wygląda praca prawnika. Dopóki któryś z członków palestry nie napisze
dobrej powieść lub scenariusza pozostaje wybór między polskimi gniotami, takimi
jako „Prawo Agaty” i produkcjami amerykańskimi jak np. „<a href="https://www.youtube.com/watch?v=1WB-_Zq9UcE">Michael Clayton</a>” </span><span style="font-family: "Georgia",serif; font-size: 10.0pt;">, lub książka, o której
piszę poniżej.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 0.0001pt;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 0.0001pt;">
<span style="font-family: "Georgia",serif; font-size: 10.0pt;">W zeszłym
roku ukazała się debiutancka powieść „BIGLAW” napisana przez byłą nowojorską
prawniczkę Lindsay Cameron. Jest to historia Mackenzie Corbett, prawniczki
pracującej w fikcyjnej kancelarii Freedman & Downs (F&D), która jest
jedną z nowojorskich „mega-firm” zatrudniających ponad 500 prawników, gdzie młodzi
prawnicy na wejściu zarabiają rocznie 200.000 dolarów na rok. Mackenzie jest
absolwentką wydziału prawa Uniwersytetu Georgetown. Jest młoda, ambitna, inteligentna
i wrażliwa. Dwie ostatnie cechy są przeszkodą w akceptacji otaczającej ją
rzeczywistości. <o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 0.0001pt;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 0.0001pt;">
<span style="font-family: "Georgia",serif; font-size: 10.0pt;">Mackenzie poznajemy
w trakcie drugiego roku jej pracy w F&D. Pracuje nad dwiema transakcjami
jednocześnie. Pierwsza to nabycie sieci hoteli <i>Highlander Hotel and Resorts</i> dla funduszu <i>private equity</i> Pegasus. Partner prowadzący Ben Girardi daje jasno
do zrozumienia, że Mackenzie będzie musiała spiąć wielomiliardową transakcję w
terminach wymagających od niej nadludzkiego wysiłku. Jakby tego było mało,
Mackenzie zaczyna równolegle pracę nad drugą transakcją, nabyciem spółki <i>Falcon Mobility</i>, pod nadzorem
socjopatycznego partnera Saula Sievera. Oto sylwetka </span><span lang="EN-US" style="font-family: "Georgia",serif; font-size: 10.0pt; mso-ansi-language: EN-US;">Saula:<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 0.0001pt;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 0.0001pt;">
<i><span lang="EN-US" style="font-family: "Georgia",serif; font-size: 10.0pt; mso-ansi-language: EN-US;">Saul
Siever had something extra – he was a sadist. He actually derived real pleasure
from the torture he inflicted. Rumor had it that the only time Saul could be
seen with a smile on his face was after he yelled at someone. Particularly if
he brought them to tears. It was well-established firm lore that he once threw
a stapler at the cleaning lady for moving his beloved ficus plant while
vacuuming. It hit her in the back of the head and drew blood. Apparently after
the settlement the partnership requested that he be put on medication. Whatever
medication he was taking didn’t seem to stifle his ongoing atrocities against associates,
though. “They can’t make a mediation strong enough to give that monster an
empathy gene,” I remember an associate slurring after one too many margaritas
at a Cino-de-Mayo party. He had a client list that rivaled those of the top
partners in the city, and because of it, the firm ignored all the ways in which
he was a severe liability</span></i><i><span lang="EN-US" style="font-family: "Georgia",serif; mso-ansi-language: EN-US;">.<o:p></o:p></span></i></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 0.0001pt;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 0.0001pt;">
<span style="font-family: "Georgia",serif; font-size: 10.0pt;">Nad
transakcją <i>Falcon Mobility</i> pracuje
również starsza prawniczka <span class="apple-converted-space"><span style="background: white; color: #222222;"> </span></span><span style="background: white; color: #222222;">Sarah Clarke</span>. Sarah ma być oficjalnie
mentorem młodszej Mackenzie, a w rzeczywistości jest jej główną konkurentką w
walce o prestiżowy staż (<i>secondment</i>)
u klienta F&D i szczerze nienawidzi Mackenzie. <o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 0.0001pt;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 0.0001pt;">
<span style="font-family: "Georgia",serif; font-size: 10.0pt;">Mackenzie nie
oszczędza się w pracy. Często pracuje bez przerwy na sen. Czasami śpi po trzy
godziny na dobę. Tak wygląda typowy dzień (lub noc) jej pracy:<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 0.0001pt;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 0.0001pt;">
<i><span style="font-family: "Georgia",serif; font-size: 10.0pt;">I’d been up for twenty-six hours straight. </span></i><i><span lang="EN-US" style="font-family: "Georgia",serif; font-size: 10.0pt; mso-ansi-language: EN-US;">My eyes were burning and
my deodorant had long since ceased to be effective.<o:p></o:p></span></i></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 0.0001pt;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 0.0001pt;">
<span style="font-family: "Georgia",serif; font-size: 10.0pt;">Nawet gdy
uda jej się wyjść z pracy, musi ciągle sprawdzać swoje <i>Blackberry</i>:<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 0.0001pt;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 0.0001pt; text-indent: 0.3pt;">
<i><span lang="EN-US" style="font-family: "Georgia",serif; font-size: 10.0pt; mso-ansi-language: EN-US;">Scanning my inbox, a wave of choking panic suddenly washed over me. Ben
had emailed at 2:14 A.M. He needed to see a summary of the supply agreement
between Serta Mattresses and Highlander Hotels. ASAP.<o:p></o:p></span></i></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 0.0001pt; text-indent: 0.3pt;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 0.0001pt;">
<i><span lang="EN-US" style="font-family: "Georgia",serif; font-size: 10.0pt; mso-ansi-language: EN-US;">Oh,
fuckity fuck. It was like someone threw a bucket of ice water on me. “ASAP” was
the absolute kiss of death in Biglaw. No matter how quickly you respond, it is
never ASAP enough. Judging from the tone of Ben’s email, he fully expected that
I should be in the office, able to fill his request immediately. <o:p></o:p></span></i></div>
<div class="MsoNormal" style="margin: 0cm 0cm 0.0001pt 14.2pt;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 0.0001pt;">
<span style="font-family: "Georgia",serif; font-size: 10.0pt;">Bohaterce
ledwo udaje się wynegocjować jeden dzień wolny do pracy, w święta Bożego
Narodzenia, a i tak część tego dnia musi poświęcić na poszukiwanie faksu w
rodzinnym miasteczku swoich rodziców, by przesłać do hotelu w Meksyku kopię
umowy partnerowi F&D, który tam spędza święta.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 0.0001pt;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 0.0001pt;">
<span style="font-family: "Georgia",serif; font-size: 10.0pt;">Mackenzie zdaje
sobie sprawę jak taki tryb życia odbija się na jej kondycji. Tak opisuje
spotkanie ze studentami, którzy odbywali letnie praktyki w F&D:<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 0.0001pt; text-indent: 14.2pt;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 0.0001pt;">
<i><span lang="EN-US" style="font-family: "Georgia",serif; font-size: 10.0pt; mso-ansi-language: EN-US;">Is
this how I used to look? I wondered, studying their fresh faces with annoyance
and fascination. No glassy eyes from long, obedient hours staring at a computer
screen. No physical signs of prolonged sleep deprivation. A few of them even
had a summer tan. A tan is practically forbidden in Biglaw. It shows you’re
spending too much time outside the office. Maybe even have a hobby. They had no
idea what was in store for them, just as I hadn’t. Like war, Biglaw is
something that has to be experienced firsthand to truly be understood.<o:p></o:p></span></i></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 0.0001pt;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 0.0001pt;">
<span style="font-family: "Georgia",serif; font-size: 10.0pt;">Bohaterka pracuje
w dziale <i>corporate</i>, który jest najbardziej
prestiżowym departamentem F&D. Jej praca w znacznej części polega na przeglądaniu
i opisywaniu dokumentów w ramach <i>due
diligence</i>. Szybko zdaje sobie sprawę z tego, że to czego uczono jej na
studiach ma niewielki związek z jej praktyką:<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 0.0001pt;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 0.0001pt;">
<i><span lang="EN-US" style="font-family: "Georgia",serif; font-size: 10.0pt; mso-ansi-language: EN-US;">The
first time a senior associate dumped a pile of documents on me and asked me to
tell him if there was anything “relevant” in them, it was Sadir who had walked
me through the ins and outs of due diligence. I’d spent three years at law
school memorizing the rules of evidence, countless Supreme Court decisions, and
the details of negligence law, but had been left woefully unprepared for the
work of a Corporate first year associate. When I was still in college,
Georgetown law students, recognizing their lack of real-world skills in a
lackluster economy, had pushed for classes that were more practical. The
faculty response had been, “We’re teaching the Law, not training lawyers.” The
Ivory Tower prevailed, and at the time I understood their position – law school
isn’t a trade school. But at F&D, I often found myself wishing the classes
I’d taken in school had been just a little more useful. <o:p></o:p></span></i></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 0.0001pt;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 0.0001pt;">
<span style="font-family: "Georgia",serif; font-size: 10.0pt;">„BIGLAW”
pełna jest inteligentnych i dowcipnych opisów praktyk i zwyczajów panujących w wielkich
firmach prawniczych. Oto scena, w której jeden z głównych partnerów instruuje pozostałych
prawników jak mają rozliczać czas poświecony na transakcję nabycia sieci hoteli
<i>Highlander</i>:<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 0.0001pt;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 0.0001pt;">
<i><span lang="EN-US" style="font-family: "Georgia",serif; font-size: 10.0pt; mso-ansi-language: EN-US;">Vincent
laid his palms flat against the conference room table and slowly slid them back
and forth, a tiny smirk breaking across his face. “They want this, guys – let
me be crystal clear about that. Cost is not an issue. If you are in the shower
thinking about this deal, bill it. If you are away from your desk, but have a
Highlander document on your computer screen, bill it.”<o:p></o:p></span></i></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 0.0001pt;">
<i><span lang="EN-US" style="font-family: "Georgia",serif; font-size: 10.0pt; mso-ansi-language: EN-US;">“If
you’re fucking your mistress in a Highlander Hotel, bill it,” Waldorf called
out. I mentally rolled my eyes. The only shocking thing about his statement was
how unshocked everyone in the room was. <o:p></o:p></span></i></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 0.0001pt;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 0.0001pt;">
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm;">
<span style="font-family: "Georgia",serif; font-size: 10.0pt; line-height: 107%;">Lindsay
Cameron tak opisuje typową dla <i>Biglaw</i> hierarchię biurową i jej symbole:<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm;">
<i><span style="font-family: "Georgia",serif; font-size: 10.0pt; line-height: 107%;">If anyone wanted to discern the pecking
order, all they had to do was look at the offices. Partners had the biggest
offices with the best views and the partners that brought in the most business
were rewarded with a corner office. In the corporate department, associates
called them the "four corner" partners. They were the top rainmakers,
the partners who enjoyed the bulk of the profits, while the other partners, the
service partners," sweated it out in the trenches. After the "service
partners" came</span></i><span style="font-family: "Georgia",serif; font-size: 10.0pt; line-height: 107%;"> <i>the senior
associates, who had their own offices. Next were the junior associates, who
shared an office with another junior associate.<o:p></o:p></i></span></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm;">
<span style="font-family: "Georgia",serif; font-size: 10.0pt; line-height: 107%;">Typowe relacje
między prawnikami poniżej poziomu partnera wyglądają zaś tak:<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm;">
<i><span style="font-family: "Georgia",serif; font-size: 10.0pt; line-height: 107%;">Derek Boyle (…) was an eighth year associate who was “riding
his ponies to partnership,” which meant he staffed deals heavily with junior
associates, had them do all of the work, and then took all of the credit. Brian
Gambrill, on the other hand, was a seventh year associate famous for emailing
associates while they were on vacation and demanding an immediate response.
According to Brian, vacation was no excuse for not continually checking your
Black-Berry.<o:p></o:p></span></i></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm;">
<span style="font-family: "Georgia",serif; font-size: 10.0pt; line-height: 107%;">Autorka
demaskuje propagandę i hipokryzję stanowiące nieodłączną część etosu <i>Biglaw</i>:<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm;">
<i><span style="font-family: "Georgia",serif; font-size: 10.0pt; line-height: 107%;">The newest thing in Biglaw propaganda was to
have an "associates committee" that supposedly dealt with associate
satisfaction issues. In reality, the committee would meet with the partners
once a month and suck up to them by telling them they were all doing a bang-up
job and the associates were blissfully happy. What associate would risk saying
anything to the contrary? No one. Then the committee would institute something
like "Jamba Juice Fridays," and somehow this was supposed to
miraculously increase morale. Like a free Jamba Juice made up for our
indentured servitude.<o:p></o:p></span></i></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm;">
<span style="font-family: "Georgia",serif; font-size: 10.0pt; line-height: 107%;">W
historii Mackenzie pojawia się wątek kryminalny, dotyczący zarzutów insider
trading. Nie będę tu jednak opowiadał przygód bohaterki, aby nie popsuć zabawy
tym, którzy mają zamiar przeczytać książkę. Zważywszy ile znajomych motywów
rozpoznaję w tej historii wydaje się, że wiele cech <i>Biglaw</i> ma charakter
uniwersalny, niezależnie od tego czy historia dzieje się Nowym Jorku, Londynie czy
Warszawie. Najlepszym podsumowaniem pracy w <i>Biglaw</i> są słowa kolegi Mackenzie
wypowiedziane w finale powieści:<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: .0001pt; margin-bottom: 0cm;">
<br /></div>
<i><span style="font-family: "Georgia",serif; font-size: 10.0pt; line-height: 107%; mso-ansi-language: PL; mso-bidi-font-family: "Times New Roman"; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: Calibri; mso-fareast-language: EN-US;">Wake up and smell the Prozac, Mackenzie. No one in Biglaw is happy. Not
even the guys making the biggest money. We work for morally bankrupt clients
who squabble over pedantic bullshit, and the firm throws booze and money at us
so we don't notice the fact that we have no personal life.</span></i></div>
Michał Kocurhttp://www.blogger.com/profile/00910718571584768801noreply@blogger.com2tag:blogger.com,1999:blog-6282376192062380990.post-77340634976644993652015-11-04T02:33:00.000-08:002015-11-06T02:15:37.846-08:00„Korona” zawodów prawniczych<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-family: "georgia" , serif; font-size: 10.0pt;"><a href="http://www4.rp.pl/Sedziowie-i-sady/310309883-Propozycja-PiS-w-jakim-wieku-mozna-zostac-sedzia.html">„Rzeczpospolita” doniosła, że wśród propozycji dotyczących reformy wymiaru sprawiedliwości znalazł się pomysł, by nominację na sędziego uczynić w Polsce „ukoronowaniem”prawniczej kariery</a>. </span><span style="font-family: "georgia" , serif; font-size: 10pt;">Zgodnie
z tym pomysłem minimalny wiek sędziego wynosiłby 35 lat. Kandydat na sędziego
musiałby wykazać się co najmniej pięcioletnim stażem w innym zawodzie
prawniczym. Intencje stojące za tym pomysłem są dobre. Marzy mi się, żeby w
sądzie stawać przed starszymi ode mnie prawnikami, którzy przez wiele lat sami
byli adwokatami, więc dobrze rozumieją jak ważny dla stron jest czas, w którym
wydadzą orzeczenie, rozumieją na czym polega moja praca, znają praktyki
rynkowe, rozumieją kwestie finansowe i są biegli w językach obcych. Chciałbym
żeby sędziami byli zadowoleni z życia najlepsi prawnicy w kraju, którzy dawno
już nie mają żadnych zmartwień finansowych, gdyż dzięki praktyce w sektorze
prywatnym dorobili się majątku, a swój zawód wykonują po to by czuć satysfakcję
z bycia dobrym sędzią i cieszyć się powszechnym uznaniem. Wiem jednak, że są to
pobożne życzenia.</span><br />
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-family: "georgia" , serif; font-size: 10.0pt;">Pomysłodawcy
zdają się zapominać, że nie da się przeskoczyć z systemu, w którym bycie sędzią
jest zawodem od samego początku jaki dominuje w systemach prawa kontynentalnego
(„<i>career judges</i>”), do systemu, w którym sędzią zostaje się w uznaniu
zasług, charakterystycznego dla jurysdykcji <i>common law</i> („<i>recognition
judges</i>”). Ponadto, proponowane środki (minimalny wiek 35 lat, 5 lat
doświadczenia w innym zawodzie) nie prowadzą do zakładanego celu (najlepsi i
najbardziej doświadczeni prawnicy zostają sędziami). W wieku lat 35 można w
glorii chwały za zakończyć karierę piłkarza, ale nie adwokata. Po pięciu latach
pracy w kancelarii przy odrobinie szczęści można zmienić podpis na wizytówce, z
„<i>junior associate</i>” na „<i>associate</i>”, ale tylko w wyjątkowych przypadkach na
„<i>partner</i>”. Zamiast rzucać się z motyką na słońce lepiej byłoby postawić sobie
cel bardziej ograniczony, acz realistyczny, to jest zaproponować takie
rozwiązanie, które pozwoli doświadczonym prawnikom zostać sędziami sądów
apelacyjnych i Sądu Najwyższego. Teoretycznie jest to dzisiaj możliwe, ale w
praktyce przepływ z praktyki prawniczej do sądów wyższych instancji nie
istnieje. Złośliwi twierdzą, że przyczyną jest opór środowiska sędziowskiego.
Niezależnie od tego czy mają rację czy nie, jestem przekonany, że dopuszczenie
praktyków z wieloletnią praktyką do orzekania i kształtowania linii
orzeczniczej pozytywnie wpłynie na kontakt sądów z rzeczywistością oraz jakość
orzecznictwa. Dobre wzory mogą okazać się zaraźliwe.<span style="color: #1f497d;"><o:p></o:p></span></span></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
</div>
Michał Kocurhttp://www.blogger.com/profile/00910718571584768801noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-6282376192062380990.post-74973336793491369712015-10-22T12:10:00.001-07:002015-10-22T12:10:33.537-07:00Badanie arbitrażu 2015<div>
<span style="font-family: Georgia, Times New Roman, serif;"><br /></span></div>
<span style="font-family: Georgia, Times New Roman, serif;">Właśnie zaczęliśmy pierwsze w Polsce badanie arbitrażu. Chcemy ustalić czy firmy działające w Polsce korzystają z tej metody rozwiązywania sporów oraz jakie mają doświadczenia i oczekiwania. Informacje o tym projekcie znaleźć można na stronie <a href="http://badaniearbitrazu.pl/">badaniearbitrazu.pl</a> . Wszystkich zainteresowanych wzięciem udziału w badaniu proszę o kontakt. </span>Michał Kocurhttp://www.blogger.com/profile/00910718571584768801noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-6282376192062380990.post-48978076402207677892015-06-12T03:16:00.000-07:002015-06-12T03:43:38.546-07:00Kiedy dowody ze świadków mogą być ograniczone do pisemnych oświadczeń?<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<div style="text-align: left;">
<br /></div>
</div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<div style="text-align: left;">
<span style="font-family: Georgia, serif; font-size: 10pt;">Kilka dni temu została opublikowana księga pamiątkowa ku czci profesora
Jerzego Rajskiego „The Challanges and the Future of Commercial and Investment
Arbitration. Liber Amicorum Professor Jerzy Rajski.” Moim skromnym wkładem do
tej publikacji jest artykuł o pisemnych oświadczeniach </span><span style="font-family: Georgia, serif; font-size: 10pt;">świadków w arbitrażu handlowym „<a href="http://kocurpartners.com/wp-content/uploads/2015/06/Witness-Statements-in-International-Commercial-Arbitration.pdf">Witness Statements in International Commercial Arbitration</a>”. Jedną z kwestii, którą tam poruszam jest to,
kto decyduje o tym, by dowód ze świadka był ograniczony wyłącznie do <i>witness statement</i>.
<o:p></o:p></span></div>
</div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<div style="text-align: left;">
<br /></div>
</div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<div style="text-align: left;">
<span style="font-family: Georgia, serif; font-size: 10pt;">Pisemne
oświadczenia świadków są często wykorzystywane w postępowaniach arbitrażowych.
Ich zalety są oczywiste. Pozwalają one zaoszczędzić czas i koszty. Arbitrom
ułatwiają zrozumienie stanu faktycznego, a pełnomocnikom stron ułatwiają
przygotowanie do przesłuchania świadków oponenta. Najczęściej świadkowie,
którzy przygotowali pisemne oświadczenia są przesłuchiwani na rozprawie. Nie
zawsze jednak musi tak być. W niektórych przypadkach dowody ze świadków mogą
być ograniczone do pisemnych oświadczeń. Kontrowersyjną kwestią jest kto może
decydować o takim ograniczeniu. Istnieją w tym zakresie dwa stanowiska. <o:p></o:p></span></div>
</div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<div style="text-align: left;">
<br /></div>
</div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<div style="text-align: left;">
<i><span style="font-family: Georgia, serif; font-size: 10pt;">Każda ze stron
decyduje<o:p></o:p></span></i></div>
</div>
<div class="MsoNormal" style="tab-stops: 71.5pt; text-align: justify;">
<i><span style="font-family: Georgia, serif; font-size: 10pt;"> <o:p></o:p></span></i></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<div style="text-align: left;">
<span style="font-family: Georgia, serif; font-size: 10pt;">Według pierwszego
z nich każda ze stron, również ta, która złożyła pisemne oświadczenie świadka
może zadecydować o jego dodatkowym przesłuchaniu na rozprawie. Na takim
założeniu opiera się art. 8 ust.1 Regulaminu
Postępowania Dowodowego IBA:<o:p></o:p></span></div>
</div>
<div class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify;">
<div style="text-align: left;">
<br /></div>
</div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<div style="text-align: left;">
<i><span style="font-family: Georgia, serif; font-size: 10pt;">(…) Z zastrzeżeniem Artykułu 8 ust. 2 każdy świadek (na
potrzeby niniejszego Artykułu termin ten obejmuje świadków co do faktów oraz
wszystkich biegłych), stawi się w celu złożenia zeznania na Rozprawie
Dowodowej, jeżeli o jego stawiennictwo wniosła którakolwiek ze Stron lub Zespół
Orzekający. (…)<o:p></o:p></span></i></div>
</div>
<div class="MsoNormal" style="margin-left: 35.4pt; text-align: justify;">
<div style="text-align: left;">
<br /></div>
</div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<div style="text-align: left;">
<span style="font-family: Georgia, serif; font-size: 10pt;">Podobne rozwiązanie
przyjęto w § 33 ust. 8 nowego regulaminu Sądu Arbitrażowego przy Krajowej Izbie
Gospodarczej:<o:p></o:p></span></div>
</div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<div style="text-align: left;">
<br /></div>
</div>
<div class="default" style="text-align: justify;">
<div style="text-align: left;">
<i><span style="font-family: Georgia, serif; font-size: 10pt;">Zespół Orzekający decyduje o sposobie przeprowadzenia dowodu. Może zwłaszcza
postanowić, że dowód ze świadka zostanie przeprowadzony dwuetapowo – na
podstawie pisemnego oświadczenia świadka, a następnie przez uzupełniające
przesłuchanie na rozprawie. Za zgodą stron Zespół Orzekający może przeprowadzić
dowód ze świadka tylko na podstawie jego pisemnego oświadczenia. <o:p></o:p></span></i></div>
</div>
<div class="default" style="text-align: justify;">
<div style="text-align: left;">
<br /></div>
</div>
<div class="default" style="text-align: justify;">
<div style="text-align: left;">
<span style="font-family: Georgia, serif; font-size: 10pt;">Takie samo
uregulowanie znajdziemy w art. 28 Regulaminu Sztokholmskiej Izby Handlowej
(SCC):<o:p></o:p></span></div>
</div>
<div class="default" style="text-align: justify;">
<div style="text-align: left;">
<br /></div>
</div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 8.0pt; text-align: justify;">
<div style="text-align: left;">
<i><span lang="EN-GB" style="font-family: Georgia, serif; font-size: 10pt;">(2) The testimony of witnesses or party-appointed experts may be
submitted in the form of signed statements.<o:p></o:p></span></i></div>
</div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 8.0pt; text-align: justify;">
<div style="text-align: left;">
<i><span lang="EN-GB" style="font-family: Georgia, serif; font-size: 10pt;">(3) Any witness or expert, on whose testimony a party seeks to rely,
shall attend a hearing for examination, unless otherwise agreed by the parties. <o:p></o:p></span></i></div>
</div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 8.0pt; text-align: justify;">
<div style="text-align: left;">
<i><span style="font-family: Georgia, serif; font-size: 10pt;">Decyzja należy do drugiej
strony<o:p></o:p></span></i></div>
</div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 8.0pt; text-align: justify;">
<div style="text-align: left;">
<span style="font-family: Georgia, serif; font-size: 10pt;">Zgodnie z drugim stanowiskiem o przesłuchaniu świadka, który przygotował
pisemne oświadczenie decyduje zespół orzekający lub przeciwnik procesowy
strony, która to pisemne oświadczenie złożyła. Strona, która złożyła pisemne
oświadczenie świadka, nie ma wpływu na to czy świadek ten zostanie wezwany na
rozprawę.<o:p></o:p></span></div>
</div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 8.0pt; text-align: justify;">
<div style="text-align: left;">
<span style="font-family: Georgia, serif; font-size: 10pt;">Takie stanowisko wyraża art. 20 ust. 4 regulaminu LCIA:<o:p></o:p></span></div>
</div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 8.0pt; text-align: justify;">
<div style="text-align: left;">
<i><span lang="EN-GB" style="font-family: Georgia, serif; font-size: 10pt;">The Arbitral Tribunal and any
party may request that a witness, on whose written testimony another party relies, should attend for
oral questioning at a hearing before the Arbitral Tribunal<o:p></o:p></span></i></div>
</div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 8.0pt; text-align: justify;">
<div style="text-align: left;">
<i><span lang="EN-GB" style="font-family: Georgia, serif; font-size: 10pt;">Mój pogląd</span></i></div>
</div>
<div class="MsoNormal" style="margin-bottom: 8.0pt; text-align: justify;">
<div style="text-align: left;">
<span style="font-family: Georgia, serif; font-size: 10pt;">Uważam, że słuszne jest drugie stanowisko. Strona, która składa pisemne
oświadczenia świadka nie powinna mieć wpływu na to, czy będzie on przesłuchany
na rozprawie. Pisemne oświadczenie świadka powinno być szczegółowe i wyczerpujące.
Należy działać w oparciu o założenie, że jeżeli druga strona nie będzie miała
pytań do świadka to świadek nie będzie miał nic do dodania ponad to, co już
napisał w swoim oświadczeniu. Pierwsze stanowisko prowadzi zaś do tego, że sąd
arbitrażowy nie może bez zgody obu stron wezwać podjąć decyzji o niewzywaniu
świadka na rozprawę nawet jeżeli z pisemnego oświadczenia wynika, że nie wniesie
on niczego ważnego do wyjaśnienia sprawy. W ten sposób strona może torpedować
postępowanie przedłużając czas jego trwania i zwiększając koszty. <o:p></o:p></span></div>
</div>
Michał Kocurhttp://www.blogger.com/profile/00910718571584768801noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-6282376192062380990.post-44532911320318326522015-03-05T12:49:00.001-08:002015-03-05T12:49:41.016-08:00Wyrok Sądu Najwyższego komplikuje praktykę M&A<div class="MsoNormal" style="text-align: left;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: left;">
<span style="font-family: Georgia, serif;">Sąd
Najwyższy wydał niedawno orzeczenie, które powinno zaalarmować praktyków, w
szczególności tych, którzy zajmują się transakcjami fuzji i przejęć. Uznał, że
nieważna jest umowa o świadczenie przez osobę trzecią jeżeli żadną ze stron
umowy nie łączy stosunek obligacyjny z tą osobą trzecią. Jest rzeczą
standardową, że w umowach dotyczących sprzedaży przedsiębiorstw lub udziałów
(akcji) sprzedawca zobowiązuje się, iż określone osoby trzecie będą zachowywały
się w określony sposób. Po pierwsze, sprzedawca zazwyczaj zobowiązuje się, że w
okresie między podpisaniem przedwstępnej umowy sprzedaży lub umowy o skutku
zobowiązującym, a zamknięciem transakcji nie tylko on, ale również podmioty z
nimi powiązane, nie będą dokonywały określonych czynności prawnych (np. nie
będą zbywać istotnych składników majątkowych). Po drugie, w przypadku gdy w
umowie przewidziany jest zakaz konkurencji wiążący sprzedawcę zakaz ten
rozciąga się na inne podmioty – członków rodziny, gdy sprzedający jest osobą
fizyczną, lub spółki powiązane ze sprzedającym, gdy jest osobą prawną. Często
te osoby trzecie nie są związane ze sprzedawcą węzłem obligacyjnym, który
pozwalałby sprzedawcy na wymuszenie określonego zachowania zagwarantowanego
kupującemu. W wyjątkowych tylko przypadkach węzeł taki wiąże kupującego z osobą
trzecią. Cel rozszerzenia zobowiązań na osoby trzecie jest oczywisty. Tylko
dzięki temu można zapewnić, że sprzedający nie obejdzie w prosty sposób zakazów
i nakazów wynikających z umowy.</span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: left;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: left;">
<i><span style="font-family: "Georgia","serif";">Stanowisko SN<o:p></o:p></span></i></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: left;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: left;">
<span style="font-family: "Georgia","serif";">W
wyroku z dnia 9 października 2014r. (sygn. akt IV CSK 29/14) Sąd Najwyższy
przyjął stanowisko, które podważa skuteczność takich zobowiązań umownych.
Strony w umowie sprzedaży udziałów umówiły się, że przez okres nie krótszy niż
trzy lata ani sprzedawca osobiście, ani jego małżonek, zstępni, ani podmioty, w
których on, jego małżonek lub zstępni posiadają udziały, bądź na rzecz których
wykonują pracę, nie będą prowadzić działalności w zakresie związanym z
produkcją osłonek. Zakaz ten został naruszony przez członków rodziny
sprzedawcy. Sąd Najwyższy orzekł, że zawarty w umowie zakaz konkurencji w
zakresie w jakim dotyczył osób trzecich jest nieważny. Sąd uzasadnił swoje
stanowisko w następujący sposób. Po pierwsze, uznał, że dla skuteczności zakazu
konieczne jest by kupującego lub sprzedawcę łączył z członkami rodziny
sprzedawcy stosunek zobowiązaniowy „<i>w</i>
<i>każdym wypadku zawarcia umowy o
świadczenie przez osobę trzecią musi występować w „tle” przynajmniej jeden
stosunek uzasadniający gospodarczo przyrzeczenie świadczenia osoby trzeciej
przez przyrzekającego. Zarówno powoda, jak i pozwanego nie łączyło z osobami
wymienionymi w umowie żadne zobowiązanie do powstrzymania się od działalności
określonej w tej umowie. Z tego względu nie jest możliwe kreowanie gwarancyjnej
odpowiedzialności pozwanego”. </i>Sąd zgodził się z argumentem kupującego, że
stosunek prawny pomiędzy wierzycielem (kupującym) i osobami trzecimi (członkami
rodziny sprzedawcy) nie musi istnieć w chwili zawarcia umowy o świadczenie
przez osobę trzecią, a dłużnik (sprzedawca) może zobowiązać się, że osoby trzecie
dopiero w przyszłości zaciągną zobowiązanie wobec wierzyciela. Uznał jednak, że
„<i>z treści klauzuli § 6 umowy łączącej
strony żaden taki obowiązek nie wynika</i>”. Po drugie, Sąd uznał, że
zobowiązanie w tym kształcie narusza swobodę umów: „<i>Celem zobowiązania, wynikającego z zawartej przez strony umowy było
wykreowanie gwarancyjnej odpowiedzialności pozwanego za zachowania osób
trzecich bez istnienia stosunku zobowiązaniowego pomiędzy tymi osobami a
dłużnikiem, lub wierzycielem. Cel tego zobowiązania sprzeczny był wobec tego z
naturą zobowiązania, jaka wynika z treści przepisu art. 391 k.c.</i>” W tym
kontekście dokonał oceny racjonalności zobowiązań zwartych w umowie: „<i>Zobowiązanie powinno cechować się
racjonalnością i użytecznością. Za sprzeczną z tymi cechami należy uznać umowę
zobowiązującą dłużnika do spowodowania określonego stanu rzeczy, na który nie
ma wpływu. W okolicznościach tej sprawy było tak z uwagi na nieistnienie
stosunku zobowiązaniowego</i>.” Sąd odrzucił argumenty pozwanego o powszechnym
stosowaniu tego typu postanowień umownych w praktyce kontraktowej wskazując, iż
„<i>występująca w obrocie gospodarczym
praktyka zawierania umów zabezpieczających interesy nabywców przedsiębiorstw w
sposób określony w rozważanej klauzuli, do której odwołuje się skarżący, nie
może umów tych legitymizować, skoro sprzeczne są one z normami prawnymi.”<o:p></o:p></i></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: left;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: left;">
<i><span style="font-family: "Georgia","serif";">Dlaczego nie można się
zgodzić z SN</span></i><span style="font-family: "Georgia","serif";"><o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: left;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: left;">
<span style="font-family: "Georgia","serif";">Stanowisko
Sądu Najwyższego nie zasługuje na aprobatę ani na płaszczyźnie dogmatycznej,
ani pragmatycznej. Wykładnia <i>in favorem
contractus</i> nakazuje uznać że
sprzedawca w umowie sprzedaży zobowiązał się do tego, że członkowie jego
rodziny zaciągną zobowiązanie, że nie będą konkurować z kupującym oraz, że
wykonają to zobowiązanie. Jest to jedyna racjonalna interpretacja zawartego w
umowie zakazu konkurencji. Wywody Sądu o tym, że alternatywnie umowę ratowałoby
istnienie stosunku zobowiązaniowego między sprzedawcą i członkami jego rodziny
oparte są na nieporozumieniu. Słusznie w doktrynie podnosi się, że stosunek
miedzy dłużnikiem i osobą trzecią jest nierelewantny dla oceny zobowiązania, o
którym mowa w art. 391 Kodeksu cywilnego. Innymi słowy nie ma żadnego znaczenia
czy i na jakiej podstawie dłużnik może wymusić spełnienie zobowiązania przez
osobę trzecia na rzecz wierzyciela. Jeżeli zobowiązanie nie zostanie spełnione
dłużnik odpowiada wobec wierzyciela na zasadzie ryzyka. Idąc dalej, nawet gdyby nie zgodzić się z powyższą
kwalifikacją umowy będącej przedmiotem sporu i gdyby uznać, że umowa ta nie
spełnia wymogów określonych w art. 391 Kodeksu cywilnego, to i tak byłaby ona
dopuszczalna w świetle zasady swobody umów. Wywody Sądu Najwyższego mające na
celu wykazanie, że jest inaczej, są tak zdawkowe, że trudno się do nich
odnieść. Sprowadzają się one w istocie do powtórzenia tych samych argumentów,
które były podstawą uznania, że umowa ta narusza przepis art. 391 Kodeksu
cywilnego. Co ciekawe, wywody te wydają się być sprzeczne ze stanowiskiem jakie
Sąd Najwyższy zajął w wyroku z dnia 12 lutego 2010 r. (sygn. akt I CSK 311/09),
gdzie przekonująco wskazał, iż „<i>możliwe byłoby zawarcie takiej ogólnej umowy
gwarancji, w której przyrzekający mógłby przyrzec wierzycielowi, że wskazana
osoba trzecia zachowa się w odpowiedni sposób. (…) Jeżeli taki wariant
zobowiązania się gwaranta nie mieści się de lege lata (…) w przewidzianych w art. 391 k.c. dwóch wariantach umowy o świadczenie przez osobę trzecią, to na
takie ukształtowanie umowy pozwala art. 353 (1)</i><i> k.c.</i>” Czytając zawarte w omawianym
orzeczeniu wywody na temat praktyki kontraktowej i racjonalności klauzuli o
zakazie konkurencji trudno orzec, czy są one rezultatem nonszalancji wobec
potrzeb uczestników obrotu, czy też raczej wynikiem ich niezrozumienia.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: left;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: left;">
<i><span style="font-family: "Georgia","serif";">Praktyczne rozwiązania
problemu<o:p></o:p></span></i></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: left;">
<i><span style="font-family: "Georgia","serif";"><br /></span></i></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: left;">
<span style="font-family: Georgia, serif;">Pozostaje
mieć nadzieję, że omawiany wyrok był jednorazowym „wypadkiem przy pracy” i nie
zapoczątkuje trwałej linii orzeczniczej. Dopóki jednak kwestia ta nie zostanie
wyjaśniona praktykom przygotowującym umowy sprzedaży przedsiębiorstw lub
udziałów (akcji) zostają trzy rozwiązania. Po pierwsze, można zapewnić żeby już
w chwili podpisania umowy przedwstępnej lub zobowiązującej osoby trzecie
zaciągnęły zobowiązanie wobec kupującego, lub by stały się stroną tej umowy i
zobowiązanie zaciągnęły w umowie. Takie rozwiązanie może być jednak w praktyce
uciążliwe, lub niemożliwe. Dlatego drugim rozwiązaniem jest by w sytuacji, gdy ani
sprzedawcy, ani kupującego nie łączy z osobami trzecimi żadna umowa, to zamiast
posługiwać się zwyczajowymi formułami, że „</span><i style="font-family: Georgia, serif;">osoba
trzecia nie będzie prowadzić działalności konkurencyjnej</i><span style="font-family: Georgia, serif;">” lub „</span><i style="font-family: Georgia, serif;">sprzedawca spowoduje, że osoba trzecia nie
sprzeda swojej nieruchomości</i><span style="font-family: Georgia, serif;">” wskazać w umowie, że sprzedawca zobowiązuje
się, iż osoba trzecia zaciągnie wobec wierzyciela zobowiązanie</span><i style="font-family: Georgia, serif;"> </i><span style="font-family: Georgia, serif;">o określonej treści (np. zobowiązanie
do powstrzymywania się do działalności konkurencyjnej) oraz, że zobowiązanie to
wykona. Taka formuła, choć nieco sztuczna, powinna uratować umowę przed zarzutem,
że między wierzycielem, a osobą trzecią nie ma żadnej więzi obligacyjnej.
Wydaje się, że w omawianej sprawie podobne zaklęcie uratowałoby klauzulę umowną
będącą przedmiotem sporu. Po trzecie, warto rozważyć poddanie sporów
wynikających z umowy pod rozstrzygnięcie sądu polubownego. Nie daje to
oczywiście gwarancji, że klauzule takie jak omawiana tutaj nie zostaną zakwestionowane
przez arbitrów. Jeżeli jednak strony wybiorą arbitrów mających doświadczenie w
transakcjach M&A ryzyko podważania klauzul, które są rynkowymi standardami,
i które są niezbędne dla prawidłowego zabezpieczenia ryzyk kontraktowych w
takich transakcjach,</span><span style="font-family: Georgia, serif;"> </span><span style="font-family: Georgia, serif;">jest zdecydowanie
mniejsze.</span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "Georgia","serif";"><br /></span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<span style="font-family: "Georgia","serif";"><i>Artykuł ten ukazał się w "Rzeczpospolitej" z 5 marca 2015r.</i></span></div>
Michał Kocurhttp://www.blogger.com/profile/00910718571584768801noreply@blogger.com1tag:blogger.com,1999:blog-6282376192062380990.post-27716239228191043232015-02-06T11:53:00.001-08:002015-02-21T01:17:25.218-08:00Dwa Sądy Najwyższe<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-family: Georgia, serif;">Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych (zwany w skrócie </span><i style="font-family: Georgia, serif;">SCOTUS</i><span style="font-family: Georgia, serif;"> od </span><i style="font-family: Georgia, serif;">Supreme Court of the
United States</i><span style="font-family: Georgia, serif;">) jest instytucją centralną w amerykańskim systemie
politycznym. Każdy z dziewięciu sędziów tego sądu ma status gwiazdy. Każda
publiczna wypowiedź sędziego (lub nawet <a href="http://www.newyorker.com/news/daily-comment/clarence-thomass-disgraceful-silence">brak wypowiedzi, w przypadku sędziego Clarence’a Thomasa</a>)
jest szczegółowo omawiana i analizowana w mediach. O sądzie tym i jego sędziach
publikuje się kilka książek i setki artykułów rocznie.</span></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-family: "Georgia","serif";">Trudno jest
trafić ze sprawą Sądu Najwyższego. Rozpoznaje on rocznie ok. 75 spraw, co
stanowi </span><span style="font-family: "Georgia","serif";"> ok. <a href="http://dailywrit.com/2013/01/likelihood-of-a-petition-being-granted/">1 % spraw wniesionych</a>. </span><span style="font-family: Georgia, serif;">Sędziowie mają
pełną dyskrecję w doborze spraw. Najbardziej prestiżowe firmy prawnicze
prowadzą praktykę spraw przed Sądem Najwyższym. </span><span lang="EN-US" style="font-family: Georgia, serif;">Niedawno Reuters
opublikował raport „<a href="http://www.reuters.com/investigates/special-report/scotus/">The Echo Chamber</a>” z wiele mówiącym podtytułem „A small
group of lawyers and its outsized influence at the Supreme Court of the
United States”. </span><span style="font-family: Georgia, serif;">Jest to analiza
tego, jaką przewagę mają tam prawnicy obsługujący wielki biznes, którzy niejednokrotnie
byli asystentami sędziów Sądu Najwyższego. W tym kontekście zrozumiałe jest, że
sprawa Bobby’ego Chena wywołała powszechne zainteresowanie w Ameryce. Pan Chen
nie mając pieniędzy, ani prawnika, i nie mówiąc biegle po angielsku złożył
samodzielnie wniosek do Sądu Najwyższego. Wniosek ten został przyjęty do
rozpoznania, po czym wnioskodawca … zniknął i nikt nie mógł go znaleźć. Ponieważ
Sąd nie mógł się z nim skontaktować sprawę umorzył. Wygląda na to, że po tym
zniknięciu kilka amerykańskich kancelarii ruszyło na poszukiwania klienta
</span><i style="font-family: Georgia, serif;">pro bono</i><span style="font-family: Georgia, serif;">, dzięki któremu będzie można
wpisać kolejną sprawę do listy spraw przed Sądem Najwyższym. </span><span style="font-family: Georgia, serif;">Kilka dni temu bowiem
Bobby Chen odnalazł się, a ponowny wniosek o rozpocznie sprawy złożył jeden z
najbardziej uznanych praktyków występujących przed Sądem Najwyższy, były </span><i style="font-family: Georgia, serif;">Solicitor General</i><span style="font-family: Georgia, serif;">, Paul Clement (wniosek
jest całkiem nieźle napisany, o czy można się przekonać </span><a href="http://online.wsj.com/public/resources/documents/supremecourtghost_02042014.pdf" style="font-family: Georgia, serif;">tutaj</a>)<span style="font-family: Georgia, serif;">.</span></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-family: Georgia, serif;">Wszystko to w
niewielkim stopniu przypomina polski Sąd Najwyższy, którego sędziowie są znani
praktycznie tylko w świecie prawniczym, a i to nie wśród wszystkich prawników. Orzeczenia
polskiego Sądu Najwyższego nie wywołują takich kontrowersji, ani komentarzy.
Różnica ta po części wynika z tego, że SCOTUS jest zarazem sądem konstytucyjnym,
więc rozstrzyga często sprawy, które mają wymiar polityczny i ideologiczny.
Ani jednak to, ani fakt, że prawo amerykańskie jest prawem precedensowym nie
wyjaśnia wszystkich różnic w społecznej wadze obu tych
instytucji. Pewne jest, iż gdyby w Stanach Zjednoczonych opublikowano nagrania
sugerujące, że sędzia sądu najwyższej instancji doradzał stronie w sprawie toczącej
się przed tym sądem i obiecywał przychylne jej rozpatrzenie, byłaby to afera o
najcięższym ciężarze gatunkowym, porównywalna z </span><i style="font-family: Georgia, serif;">impeachmentem</i><span style="font-family: Georgia, serif;"> Prezydenta. Tymczasem </span><a href="https://www.youtube.com/watch?v=HWu23rynwus" style="font-family: Georgia, serif;">analogiczna sprawa w Polsce</a><span style="font-family: Georgia, serif;"> </span><span style="font-family: Georgia, serif;">nie została zauważona przez większość mediów. Nie można jednak narzekać. Może działalność
Sądu Najwyższego w Polsce nie jest tak </span><i style="font-family: Georgia, serif;">glamour</i><span style="font-family: Georgia, serif;">
jak działalność jego amerykańskiego odpowiednika, a standardy czasem szwankują,
ale za to 35%-40% skarg kasacyjnych zostaje w nim przyjętych do
rozpoznania.</span></div>
Michał Kocurhttp://www.blogger.com/profile/00910718571584768801noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-6282376192062380990.post-62381319087521461712015-02-01T11:26:00.002-08:002015-02-01T11:26:59.031-08:00Twitter<br />
<span style="font-family: Georgia, Times New Roman, serif;">Po latach uśpienia mojego konta na Twitterze uznałem, że warto spróbować jak to działa. Serdecznie zapraszam do śledzenia moich wpisów pod adresem <a href="https://twitter.com/mkocur">@mkocur</a>. </span><br />
<span style="font-family: Georgia, Times New Roman, serif;"><br /></span>
<span style="font-family: Georgia, Times New Roman, serif;">#litigation #arbitration #seriouscontent #LOLcontent #everyday</span>Michał Kocurhttp://www.blogger.com/profile/00910718571584768801noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-6282376192062380990.post-56326070092194755572015-01-06T13:41:00.000-08:002015-01-06T13:43:46.436-08:00Teologia w orzecznictwie<span style="font-family: Georgia, Times New Roman, serif;"><br /></span><span style="font-family: Georgia, Times New Roman, serif;">Zdaniem Carla Schmitta wszystkie istotne pojęcia nauki o państwie to zsekularyzowane pojęcia teologiczne (zob. Carl Schmitt, Teologia polityczna i inne pisma, Warszawa 2000, s. 60 i nast.). Suwerenność w prawie konstytucyjnym to odpowiednik wszechmocy Boga, stan wyjątkowy ma analogiczny sens jak cud w naukach teologicznych. Dotyczy to zresztą nie tylko nauki o państwie, ale szerzej, całego prawa. Schmitt przytacza wywody Leibniza o związkach nauki prawa z teologią. Zwraca też uwagę na odwołania do teologii w dyskusjach XIX-wiecznych niemieckich teoretyków prawa. W ich trakcie twierdzono między innymi, że pojecie osobowość prawnej zakorzenione jest w dogmacie o Trójcy Świętej.<br /> <br />Wydawać by się mogło, że analiza związków pomiędzy prawem i teologią jest tyleż ciekawa, co pozbawiona znaczenia dla praktyków. Radcy prawni, adwokaci i sędziowie mogą poruszać się dziś w obrębie zsekularyzowanych pojęć prawnych, a relacje prawa z teologią można zostawić oderwanym od życia teoretykom. Nic bardziej błędnego. Nasze orzecznictwo zanurzone jest w pojęciach i analogiach teologicznych. Oto przykład. W wyroku z dnia 23 lipca 2012r. (<a href="http://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/E34C214C36">sygn. akt I OSK 896/12</a>) Naczelny Sąd Administracyjny uznał, iż wnioskodawca nie może żądać by Prokuratoria Generalna Skarbu Państwa udostępniła mu składane przez siebie pozwy na podstawie ustawy o dostępie do informacji publicznej. NSA zgodził się z wnioskodawcą, że Prokuratoria Generalna należy co do zasady do podmiotów zobowiązanych do udzielenia informacji publicznej. Dlaczego więc odmówił? Odpowiedź ma moim zdaniem charakter teologiczny:<br /><br />„<i>(…) żądanie udostępnienia od tego podmiotu pism procesowych, wystosowanych w konkretnych sprawach, nie znajduje oparcia w przepisach ustawy o dostępie do informacji publicznej. Na gruncie niniejszej sprawy <b>pozew</b> złożony przez Prokuratorię Generalną Skarbu Państwa w ramach pełnienia przez ten podmiot zastępstwa procesowego Skarbu Państwa nie stanowi informacji publicznej, ponieważ <b>nie posiada samodzielnego bytu</b>, a sporządzany jest wyłącznie w ramach toczącego się procesu. Jak słusznie zauważył Sąd pierwszej instancji, pozew stanowi żądanie podjęcia określonych działań, ma charakter wyłącznie procesowy i <b>poza procesem sądowym nie funkcjonuje</b>. Nie jest więc dokumentem dotyczącym spraw publicznych w rozumieniu art. 1 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej. Za taką informację mógłby zostać uznany jedynie fakt wniesienia danego pozwu do sądu, natomiast sam pozew nie jest dokumentem urzędowym, czy dokumentem z przebiegu i efektów kontroli albo wystąpieniem, wnioskiem czy też opinią.</i>”<br /><br />W świecie poznawalnym za pomocą zmysłów i rozumu pozew jest dokumentem, który można skopiować, opublikować, wydrukować itd. Jego treść zawiera ważne informacje dotyczące czego powód żąda, na jakiej podstawie, na jakie powołuje się argumenty etc. Niczego w tym zakresie nie zmienia okoliczność, że służy on do wszczęcia procesu cywilnego. NSA przedstawia dwa twierdzenia dotyczące związku pozwu z procesem. Pierwsze odnosi się do kwestii bytu, a konkretnie braku samodzielnego od procesu bytu pozwu. Drugie zaś odnosi do niemożności „funkcjonowania” pozwu poza procesem. Są to zapewne twierdzenia komplementarne, choć nie jestem na tyle biegły w filozofii tomistycznej by wypowiedzieć się w tej materii jednoznacznie. Nie ulega jednak wątpliwości, że twierdzenie, iż pozew nie ma bytu odrębnego od procesu w jakim został złożony może być zasadne tylko w jakimś głębszym, niedostępnym dla rozumu sensie. Jak to w teologii bywa relacja ontologiczna (tu - pozwu z procesem) ma poważne konsekwencje na płaszczyźnie etycznej. Jest ona wystarczającą podstawą by odmówić obywatelowi prawa do weryfikacji czy władza publiczna nie marnuje pieniędzy wszczynając bezsensowne procesy lub nieprofesjonalnie je prowadząc.</span><br />
<div class="MsoNormal" style="line-height: 150%; text-align: justify;">
<br /></div>
Michał Kocurhttp://www.blogger.com/profile/00910718571584768801noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-6282376192062380990.post-50254461598383454252014-12-05T00:19:00.000-08:002014-12-06T02:04:33.229-08:00Wpis na listę arbitrów i artykuł na Kluwer Arbitration Blog<span style="font-family: Georgia, Times New Roman, serif;"><br /></span>
<span style="font-family: Georgia, Times New Roman, serif;">Dwie wiadomości. Pierwsza - zostałem wpisany na listę arbitrów rekomendowanych Sądu Arbitrażowego przy Konfederacji LEWIATAN. Druga - Kluwer Arbitration Blog opublikował dziś <a href="http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2014/12/05/the-court-of-arbitration-at-the-polish-chamber-of-commerce-adopts-new-rules/">artykuł</a>, który napisałem wraz z Janem Kieszczyńskim, na temat nowego regulaminu Sądu Arbitrażowego przy Krajowej Izbie Gospodarczej.</span>Michał Kocurhttp://www.blogger.com/profile/00910718571584768801noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-6282376192062380990.post-62300123647287365812014-10-28T08:18:00.000-07:002015-01-06T13:53:47.716-08:00Czy można zawrzeć umowę o arbitraż przez krótkofalówkę? Kilka uwag o formie umowy o arbitraż<span style="font-family: Georgia, Times New Roman, serif;"><br /></span><span style="font-family: Georgia, Times New Roman, serif;">Arbitraż jest dziedziną prawa, w której liczba konferencji i publikacji znacznie przekracza liczbę istotnych zagadnień. W wystąpieniach i artykułach często rozważane są kwestie bez praktycznego znaczenia lub zagadnienia banalne. Jednak niektóre pozornie nieistotne kwestie wcale takie nie są. Kto pomyślał, że tytułowe pytanie jest jednym z arbitrażowych pseudozagadnień jest w błędzie. Otóż Toby Landau QC, światowy autorytet w dziedzinie arbitrażu na poważnie rozważa tę kwestię w swoim <a href="http://books.google.pl/books?id=Wq0LVrItGi8C&pg=PA19&lpg=PA19&dq=toby+landau+the+requirement+of+a+written+form+for+an+arbitration&source=bl&ots=rXsM6aSbsq&sig=9FJXgnZWIp0A1N6OMjGJGmgPdFg&hl=pl&sa=X&ei=mYpOVIbXKMToywPvpoKADw&ved=0CCMQ6AEwATgK#v=onepage&q&f=false">artykule</a>. Wskazuje, że umowy o ratownictwo morskie zawiera się z reguły się przez radio i często stosuje się w nich wzór umowy zwany Lloyd’s Open Form. Wzór ten zawiera klauzulę arbitrażową. Landau zastanawia się czy słuszne jest, by umowa tak zawarta była ważna, a zapis na sąd polubowny był nieważny z uwagi na niezachowanie wymogów formalnych.</span><br />
<span style="font-family: Georgia, Times New Roman, serif;"><br /></span><span style="font-family: Georgia, Times New Roman, serif;">Kwestia krótkofalówkowa nie jest jedynym zagadnieniem z zakresu formy umowy o arbitraż. Z polskiej perspektywy są dwie grupy problemów. Po pierwsze, na tle obecnie obowiązujących przepisów Kodeksu postępowania cywilnego jest kilka kwestii budzących wątpliwości. Po drugie, toczy się debata, czy powinno się zliberalizować obecne wymogi odnośnie formy zgodnie z treścią Ustawy Modelowej UNCITRAL w wersji z 2006 roku.</span><br />
<span style="font-family: Georgia, Times New Roman, serif;"><br /></span><span style="font-family: Georgia, Times New Roman, serif;"><i>Trzy kwestie krajowe</i></span><br />
<span style="font-family: Georgia, Times New Roman, serif;"><i><br /></i></span><span style="font-family: Georgia, Times New Roman, serif;">Kwestię formy umowy o arbitraż w polskim prawie reguluje art. 1162 KPC:</span><br />
<span style="font-family: Georgia, Times New Roman, serif;"><br /></span><span style="font-family: Georgia, Times New Roman, serif;"><i>§ 1. Zapis na sąd polubowny powinien być sporządzony na piśmie.</i></span><br />
<span style="font-family: Georgia, Times New Roman, serif;"><i><br /></i></span><span style="font-family: Georgia, Times New Roman, serif;"><i>§ 2. Wymaganie dotyczące formy zapisu na sąd polubowny jest spełnione także wtedy, gdy zapis zamieszczony został w wymienionych między stronami pismach lub oświadczeniach złożonych za pomocą środków porozumiewania się na odległość, które pozwalają utrwalić ich treść. Powołanie się w umowie na dokument zawierający postanowienie o poddaniu sporu pod rozstrzygnięcie sądu polubownego spełnia wymagania dotyczące formy zapisu na sąd polubowny, jeżeli umowa ta jest sporządzona na piśmie, a to powołanie się jest tego rodzaju, że czyni zapis częścią składową umowy.</i></span><br />
<span style="font-family: Georgia, Times New Roman, serif;"><i><br /></i></span><span style="font-family: Georgia, Times New Roman, serif;">Wykładania tego przepisu napotyka na trzy problemy. Po pierwsze, niejasne jest czy dokument niepodpisany, który nie został „wymieniony” między stronami, może być uznany za dokument sporządzony na piśmie. Zasadnie wskazuje się, że forma „na piśmie” nie jest formą pisemną w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego. Mimo braku wyraźnej regulacji zgadzam się z tymi autorami, którzy uważają, że zapis „na piśmie”, o którym mowa w art. 1162 § 1 KPC musi być podpisany. Po drugie, niezbyt szczęśliwa redakcja § 2 spowodowała, że nie wiadomo, czy zawarcie klauzuli arbitrażowej przez odesłanie możliwe jest tylko w przypadku gdy odesłanie następuje w dokumencie podpisanym przez strony (takim, w o którym mowa w § 1), czy też np. w e-mailu lub niepodpisanym dokumencie (czyli takim, o którym mowa w § 2). Ta druga interpretacja jest bardziej rozsądna, ale sprawa nie jest jednoznaczna. Po trzecie, nie ma zgody odnośnie tego jakie są skutki niezachowania formy umowy o arbitraż. Powstały w tym zakresie aż cztery koncepcje. Skutkiem niezachowania formy ma być wg nich odpowiednio: (a) nieistnienie zapisu, (b) niedopuszczalność przeprowadzenia dowodu ze świadków i z przesłuchania stron (forma ad probationem), (c) nieważność zapisu (4) bezskuteczność zapisu. Opowiadam się za ostatnią z tych koncepcji.<br /> </span><span style="font-family: Georgia, Times New Roman, serif;"><br /></span><span style="font-family: Georgia, Times New Roman, serif;">Skoro prawie 10 lat obowiązywania przepisów o arbitrażu nie wystarczyło do rozstrzygnięcia tych wątpliwości warto by ustawodawca pamiętał o nich w przypadku nowelizacji Części piątej Kodeksu postępowania cywilnego.</span><br />
<span style="font-family: Georgia, Times New Roman, serif;"><br /></span><span style="font-family: Georgia, Times New Roman, serif;"><i>Dwie kwestie na tle Ustawy Modelowej</i></span><br />
<span style="font-family: Georgia, Times New Roman, serif;"><i><br /></i></span><span style="font-family: Georgia, Times New Roman, serif;">W 2006 Ustawa Modelowa została zmieniona. W zakresie formy zaproponowano dwie alternatywne, równorzędne opcje.<br /> </span><span style="font-family: Georgia, Times New Roman, serif;"><br /></span><span style="font-family: Georgia, Times New Roman, serif;">Opcja pierwsza brzmi następująco:</span><br />
<span style="font-family: Georgia, Times New Roman, serif;"><br /></span><span style="font-family: Georgia, Times New Roman, serif;"><i>Article 7. Definition and form of arbitration agreement</i></span><br />
<span style="font-family: Georgia, Times New Roman, serif;"><br /></span><span style="font-family: Georgia, Times New Roman, serif;"><i>(1) “Arbitration agreement” is an agreement by the parties to submit to arbitration all or certain disputes which have arisen or which may arise between them in respect of a defined legal relationship, whether contractual or not. An arbitration agreement may be in the form of an arbitration clause in a contract or in the form of a separate agreement.</i></span><br />
<span style="font-family: Georgia, Times New Roman, serif;"><i><br /></i></span><span style="font-family: Georgia, Times New Roman, serif;"><i>(2) The arbitration agreement shall be in writing.<br /> </i></span><span style="font-family: Georgia, Times New Roman, serif;"><i><br /></i></span><span style="font-family: Georgia, Times New Roman, serif;"><i>(3) An arbitration agreement is in writing if its content is recorded in any form, whether or not the arbitration agreement or contract has been concluded orally, by conduct, or by other means.<br /> </i></span><span style="font-family: Georgia, Times New Roman, serif;"><i><br /></i></span><span style="font-family: Georgia, Times New Roman, serif;"><i>(4) The requirement that an arbitration agreement be in writing is met by an electronic communication if the information contained therein is accessible so as to be useable for subsequent reference; “electronic communication” means any communication that the parties make by means of data messages; “data message” means information generated, sent, received or stored by electronic, magnetic, optical or similar means, including, but not limited to, electronic data interchange (EDI), electronic mail, telegram, telex or telecopy.</i></span><br />
<span style="font-family: Georgia, Times New Roman, serif;"><i><br /></i></span><span style="font-family: Georgia, Times New Roman, serif;"><i>(5) Furthermore, an arbitration agreement is in writing if it is contained in an exchange of statements of claim and defence in which the existence of an agreement is alleged by one party and not denied by the other.</i></span><br />
<span style="font-family: Georgia, Times New Roman, serif;"><i><br /></i></span><span style="font-family: Georgia, Times New Roman, serif;"><i>(6) The reference in a contract to any document containing an arbitration clause constitutes an arbitration agreement in writing, provided that the reference is such as to make that clause part of the contract</i>.</span><br />
<span style="font-family: Georgia, Times New Roman, serif;"><br /></span><span style="font-family: Georgia, Times New Roman, serif;">Opcja druga (zwana “opcją meksykańską” ) brzmi:</span><br />
<span style="font-family: Georgia, Times New Roman, serif;"><br /></span><span style="font-family: Georgia, Times New Roman, serif;"><i>Article 7. Definition of arbitration agreement</i></span><br />
<span style="font-family: Georgia, Times New Roman, serif;"><i><br /></i></span><span style="font-family: Georgia, Times New Roman, serif;"><i>“Arbitration agreement” is an agreement by the parties to submit to arbitration all or certain disputes which have arisen or which may arise between them in respect of a defined legal relationship, whether contractual or not.</i></span><br />
<span style="font-family: Georgia, Times New Roman, serif;"><i><br /></i></span><span style="font-family: Georgia, Times New Roman, serif;">Opcja pierwsza zakłada utrzymanie wymogu formy na piśmie. Wymóg ten jednak zostaje maksymalnie rozmyty bowiem forma „na piśmie” obejmuje umowy zawarte w dowolnej formie, w tym zawarte ustnie i w sposób dorozumiany, byle ich treść była utrwalona w jakikolwiek sposób. Druga opcja przewiduje likwidację wymogów formalnych dla umowy o arbitraż.<br /> </span><span style="font-family: Georgia, Times New Roman, serif;"><br /></span><span style="font-family: Georgia, Times New Roman, serif;">Uważam, że nie ma sensu dostosowanie treści art. 1162 KPC do art. 7 Ustawy Modelowej czy to w pierwszej czy drugiej opcji. Pierwsza opcja jest niejasna. Nie wiadomo co oznaczać ma wymóg by treść umowy była utrwalona w dowolny sposób. Czy notatka sporządzona przez jedną ze stron w dniu zawarcia umowy handlowej stanowi „utrwalanie” umowy? A protokół z wewnętrznego spotkania zarządu jednej ze stron sporządzony po 2 latach od zawarcia umowy z kontrahentem? Każda z opcji, a zwłaszcza opcja druga, doprowadzi do tego, że do sądów polubownych będą wpływać sprawy w oparciu o wątpliwe twierdzenia odnośnie zapisu na sąd polubowny. Jest to o tyle niebezpieczne, że arbitrzy często na siłę starają się znaleźć podstawy do jurysdykcji sądu arbitrażowego, gdyż od tego zależy ich wynagrodzenie. Również w sądach państwowych zwiększy się liczba spraw, w których ze względów taktycznych pozwani podnosić będą dęte zarzuty zapisu na sąd polubowny. Łatwo wyobrazić sobie, że w sprawie z elementem międzynarodowym na okoliczność zawarcia umowy o arbitraż w sposób konkludentny strona pozwana powoła świadków przebywających za granicą i wniesie o przesłuchanie ich w drodze pomocy sądowej. W ten sposób najprostsza sprawa zostanie w łatwy sposób opóźniona o rok, dwa lata. I jeszcze jedna kwestia. Ani pierwsza, ani druga opcja nie jest skorelowana z Konwencją Nowojorską. Konwencja ta przewiduje, że umowa o arbitraż powinna być podpisana przez strony lub zawarta w wymienionym między stronami liście lub telegramie. Jeżeli więc polski ustawodawca zliberalizuje wymogi formalne, istnieje ryzyko, że sąd zagraniczny sąd państwowy odmówi uznania lub stwierdzenia wykonalności wyroku wydanego w oparciu o umowę o arbitraż zawartą w formie ustnej lub sposób dorozumiany.</span><br />
<div>
<br />
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
</div>
Michał Kocurhttp://www.blogger.com/profile/00910718571584768801noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-6282376192062380990.post-4124206352657608992014-10-05T05:48:00.002-07:002014-10-05T05:56:40.769-07:00Nowa kancelaria<div class="MsoNormal">
<span style="font-family: Georgia, serif;"><br /></span>
<span style="font-family: Georgia, serif;">Kancelaria Woźniak Kocur przeszła do historii. Od
października ruszył projekt Kocur i Wspólnicy, butik specjalizujący się w
arbitrażu i sporach sądowych.</span></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-family: Georgia, serif;">Nasze nowe dane adresowe:<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-family: Georgia, serif;">Kocur i Wspólnicy Sp.k.<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-family: Georgia, serif;">ul. Wspólna 35/8<o:p></o:p></span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-family: Georgia, serif;">00-519 Warszawa</span></div>
<div class="MsoNormal">
<span style="font-family: Georgia, serif;"><span style="color: black;"><a href="http://www.kocurpartners.com/">www.kocurpartners.com</a></span></span><span style="font-family: Georgia, serif;"> </span></div>
<br />
<div class="MsoNormal">
<span style="font-family: Georgia, serif;">Strona będzie gotowa wkrótce. Serdecznie zapraszamy.<o:p></o:p></span></div>
Michał Kocurhttp://www.blogger.com/profile/00910718571584768801noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-6282376192062380990.post-69183650040242787172014-07-07T06:46:00.000-07:002014-07-07T06:46:12.288-07:00Henry Friendly, niedościgniony wzór sędziego<!--[if gte mso 9]><xml>
<w:WordDocument>
<w:View>Normal</w:View>
<w:Zoom>0</w:Zoom>
<w:HyphenationZone>21</w:HyphenationZone>
<w:PunctuationKerning/>
<w:ValidateAgainstSchemas/>
<w:SaveIfXMLInvalid>false</w:SaveIfXMLInvalid>
<w:IgnoreMixedContent>false</w:IgnoreMixedContent>
<w:AlwaysShowPlaceholderText>false</w:AlwaysShowPlaceholderText>
<w:Compatibility>
<w:BreakWrappedTables/>
<w:SnapToGridInCell/>
<w:WrapTextWithPunct/>
<w:UseAsianBreakRules/>
<w:DontGrowAutofit/>
</w:Compatibility>
<w:BrowserLevel>MicrosoftInternetExplorer4</w:BrowserLevel>
</w:WordDocument>
</xml><![endif]--><br />
<!--[if gte mso 9]><xml>
<w:LatentStyles DefLockedState="false" LatentStyleCount="156">
</w:LatentStyles>
</xml><![endif]--><!--[if gte mso 10]>
<style>
/* Style Definitions */
table.MsoNormalTable
{mso-style-name:Standardowy;
mso-tstyle-rowband-size:0;
mso-tstyle-colband-size:0;
mso-style-noshow:yes;
mso-style-parent:"";
mso-padding-alt:0cm 5.4pt 0cm 5.4pt;
mso-para-margin:0cm;
mso-para-margin-bottom:.0001pt;
mso-pagination:widow-orphan;
font-size:10.0pt;
font-family:"Times New Roman";
mso-ansi-language:#0400;
mso-fareast-language:#0400;
mso-bidi-language:#0400;}
</style>
<![endif]--><span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">Ci, których interesuje prawnicze życie umysłowe również poza
granicami Polski znają zapewne nazwiska amerykańskich sędziów takich jak
Antonin Scalia, John Roberts czy Richard Posner, oraz historyczne postacie takie
jak Oliver Wendell Holmes czy Warren Burger. W przeciwieństwie do nich sędzia
Henry Friendly jest w Polsce postacią mało znaną. W swoim rodzinnym kraju
uważany jest jednak za jednego z najwybitniejszych sędziów w historii. Niedawno
ukazała się jego biografia autorstwa Davida M. Dorsena pt. <a href="http://www.amazon.co.uk/Henry-Friendly-Greatest-Judge-His/dp/0674064399/ref=sr_1_1?s=books&ie=UTF8&qid=1404658389&sr=1-1&keywords=henry+friendly">„Henry Friendly.Greatest Judge of His Era”</a>. Przedmowę napisał sędzia Richard Posner, który sam uważa bohatera biografii za
niedościgniony wzór sędziego.</span></span></span><br />
<br />
<span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"></span></span><span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"></span></span><span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"></span></span><span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">Przyznaję, że była to pierwsza biografia sędziego, jaką w
życiu przeczytałem. Była to lektura ciekawa, a sam Friendly był postacią
nietuzinkową. Był niesłychanie inteligentny. Ukończył studia na Harvard Law
School z najlepszym wynikiem w historii. Odrzucił ofertę nauczania na
Harvardzie i po odbyciu praktyki w Sądzie Najwyższym zaczął praktykę w
kancelarii Root, Clark, Buckner, Howland and Ballantine (która po latach zmieni
nazwę na Dewey Ballantine). Z firmy tej odszedł wraz z kilkoma innymi
partnerami w 1945 r. by założyć Cleary, Gottlieb, Friendly & Cox – jest to
dziś jedna z najbardziej uznanych amerykańskich firm prawniczych (co ciekawe,
kilka lat później trzech innych prawników opuściło Root, Clark by założyć
Skadden, Arps & Slate, która dziś jest jedną z największych kancelarii na
świecie). <span lang="EN-US">W 1959 roku został
sędzią United States Court of Appeals for the Second Circuit. </span>W 1986 r.,
w wieku lat 82, popełnił samobójstwo. Przez całe życie miał skłonność do depresji.
Cierpiał też na chroniczną chorobę oczu. Ani jedno, ani drugie nie miało jednak
wpływu na jakość jego pracy ani na fantastyczną produktywność. Wyroki, które
Friendly pisał w kilka godzin, kształtowały orzecznictwo przez lata i do dziś
są cytowane. </span></span></span><span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"></span></span>
<span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"></span></span><span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"></span></span><br />
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">
</span></span></span><div class="MsoNormal">
<span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">W przeciwieństwie do innych wielkich amerykańskich sędziów,
Henry Friendly nie kierował się żadna ideologią. Był sędzią pragmatycznym. Jak
pisze Dorsen:</span></span></span></div>
<span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">
</span></span></span><div class="MsoNormal">
<br /></div>
<span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">
</span></span></span><div class="MsoNormal">
<i><span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">„While his votes in a small number of areas tended to favor
one class of parties or one position, he was not doctrinaire. Rather than
attach himself to one team or the other, he spent his energies leveling the
playing field and tweaking the rules in the interests of legal cohesiveness and
fairness. As in the Wendel will case, it was the intellectual exercise rather
than which side or position won that most interested him. Seeing the
complexities in a problem, he advocated a position that he believed resolved
difficult cases intelligently. He promoted compromise and a balancing of
interests while articulating concepts and standards that made the law more
rational and workable. He tended to shy away from seemingly simple bright-line
rules. Indeed, part of his brilliance was recognizing that there were no easy
answers to the problems that confronted him. Often both sides had good (or only
bad) arguments.”</span></span></span></i></div>
<span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">
</span></span></span><div class="MsoNormal">
<br /></div>
<span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">
</span></span></span><div class="MsoNormal">
<span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">Charakterystyczna dla sposobu myślenia Friendly’ego jest
sprawa Pearlstein v. Scudder & German. Zgodnie z ustawodawstwem federalnym dom
maklerski powinien sprzedać papiery wartościowe inwestora, który nie zapłacił
za nie w ciągu siedmiu dni od dnia zlecenia. Stanley Pearlstein, prawnik z
wykształcenia, a z zawodu inwestor, wbrew poradzie domu maklerskiego zakupił
obligacje o wartości 200.000 dolarów, ignorował wezwania do zapłaty i nie
wyraził zgody na ich sprzedaż przez dom maklerski. Kilka miesięcy później dom
maklerski sprzedał te obligacje ze stratą, a Pearlstein pozwał dom maklerski o
odszkodowanie w wysokości 85.000 dolarów. Zdaniem większości składu
sędziowskiego dom maklerski naruszył prawo, a powód miał prawo żądać
odszkodowania. Friendly nie zgodził się z kolegami, a w zdaniu odrębnym
napisał:</span></span></span></div>
<span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">
</span></span></span><div class="MsoNormal">
<br /></div>
<span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">
</span></span></span><div class="MsoNormal">
<i><span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">„Equity and justice are qualities that Pearlstein’s claim
conspicuously lacks. He bought the bonds against defendant’s advice, refused to
sell them on its urging, remained silent when defendant was pressing for
payment, and settled his liability after having had legal advice. Equity would
leave the loss where it lies.” „[S]peculators will be in a posiotion to place
all the risk of market fluctuations on their brokers, if only the customer’s
persuasion or the broker’s negligence causes the latter to fail in carrying out
[the regulation] to the letter.”</span></span></span></i></div>
<span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">
</span></span></span><div class="MsoNormal">
<br /></div>
<span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">
</span></span></span><div class="MsoNormal">
<span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">Polecam zapis debaty na temat spuścizny Friendly’ego, w
której brał udział między innym autor jego biografii:</span></span></span></div>
<span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">
</span></span></span><div class="MsoNormal">
<br /></div>
<span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">
</span></span></span><div class="MsoNormal">
<span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;"><iframe allowfullscreen="" frameborder="0" height="360" src="//www.youtube.com/embed/FCUD7JNdFC4?feature=player_detailpage" width="640"></iframe></span><br /></span></span></div>
<span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">
</span></span></span><div class="MsoNormal">
<br /></div>
<span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">
</span></span></span><div class="MsoNormal">
<span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">I jeszcze ciekawostka arbitrażowa – w 1981 roku asystentem
Friendly’ego był Gary Born.</span></span></span><span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;"></span></span></span></div>
Michał Kocurhttp://www.blogger.com/profile/00910718571584768801noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-6282376192062380990.post-91655241361832535422014-06-23T03:55:00.000-07:002014-06-23T03:57:12.741-07:00Między Niemcami i Francją<br />
<span style="color: #444444;"><span style="font-size: small;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;">John Dewey napisał kiedyś </span></span><span style="font-size: small;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"> „</span></span>a problem well put is half-solved”. Nie trzeba jednak sięgać do dzieł wielkich filozofów, żeby wiedzieć, iż rozwiązanie każdego problemu należy zacząć od prawidłowego jego zdefiniowania. Warto przyjrzeć się jak problemy wymiaru sprawiedliwości w Polsce definiuje jego elita, sędziowie, którzy cieszą się największym autorytetem w swoim środowisku. Myślę, że wypowiedzi członków Krajowej Rady Sądownictwa (KRS), jakie zostały niedawno opublikowane na łamach „Rzeczpospolitej”, są w tym zakresie reprezentatywne. Sędzia Roman Hauser, przewodniczący KRS, w <a href="http://prawo.rp.pl/artykul/1110761-Nie-jestem-cudotworca.html">wywiadzie</a> powiada tak:</span></span></span><br />
<br />
<span style="color: #444444;"><i><span style="font-size: small;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"> „</span></span>W sądach powszechnych również nie jest tak źle, jak czasem słyszymy. Analiza europejskich badań statystycznych pokazuje, że okres rozpoznania sprawy w Polsce nie odbiega od przeciętnych wyników w Europie i jest porównywalny np. z wynikami sądów niemieckich. Mamy przede wszystkim świetną kadrę sędziów, referendarzy, asystentów, a warunki lokalowe sądów są również coraz lepsze. Dziś musimy dać sędziom spokój orzekania, dobre, stabilne prawo, a przede wszystkim przestać wciąż reformować przepisy, w tym dotyczące tak zasadniczych kwestii jak np. organizacja i ustrój sądownictwa. Trzeba zadbać o kadrę administracyjną, która od lat ma zamrożone wynagrodzenia, dokonać przeglądu kognicji sądów".</span></span></i></span><br />
<br />
<span style="color: #444444;"><span style="font-size: small;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;">W innym <a href="http://prawo.rp.pl/artykul/0,1107584.html">wywiadzie</a> udzielonym kilka tygodni wcześniej na pytanie o stojące przed nim wyzwania odpowiedział: </span></span><span style="font-size: small;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"> <i>„</i></span></span><i>Musimy dotrzeć do społeczeństwa. Dziś często nawet najlepszy i najmądrzejszy wyrok, jeśli nie będzie właściwie przekazany obywatelom, nie spełni swojej funkcji, także edukacyjnej. Musimy też jeszcze bardziej otworzyć się na media i wzajemnie uczyć rzetelnego i jasnego przekazu</i></span></span><span style="font-size: small;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><i><span style="font-size: small;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;">”</span></span></i>.</span></span></span><br />
<br />
<span style="color: #444444;"><span style="font-size: small;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;">Inny członek KRS, sędzia Waldemar Żurek, tak kończy swój <a href="http://prawo.rp.pl/artykul/1098513-Pokazcie-to--co-w-nas-dobre.html?p=2">artykuł</a> na łamach „Rzeczpospolitej”: </span></span><i><span style="font-size: small;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;">„</span></span>Krajowa Rada Sądownictwa w nowej kadencji ma wiele nowych planów i zadań do wykonania. Jednym z nich będzie dążenie do budowania silnego wymiaru sprawiedliwości oraz docierania poprzez media do społeczeństwa. Na koniec malkontentów odsyłam do opublikowanego ostatnio raportu Komisji Europejskiej – „Tablica wymiaru sprawiedliwości</span></span><span style="font-size: small;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;">”</span></span>, w którym wskazano długość rozpatrywania w sądach spraw spornych w pierwszej instancji. Jesteśmy tuż za Niemcami (o 12 dni dłużej) i zdecydowanie przed Francją, gdzie postępowanie trwa aż o 116 dni dłużej niż w Polsce. Panie redaktorze, zachęcam zatem do wspólnej pracy na rzecz rzetelnego informowania społeczeństwa. I zacznijmy wreszcie pokazywać to, co w naszych sądach dobre</span></span><span style="font-size: small;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;">”.</span></span></i></span><br />
<br />
<span style="color: #444444;"><span style="font-size: small;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;">Obie te wypowiedzi są bardzo podobne. Wynika z nich, że sytuacja w polskim sądownictwie może nie jest jeszcze idealna, ale generalnie jest dobrze. Mieścimy się w średniej europejskiej, nie mamy powodów do kompleksów. Jeżeli coś należy zmienić, to przede wszystkim percepcję wymiaru sprawiedliwości, tak by wszyscy wreszcie zrozumieli, że kryzys sądownictwa to złuda. Na razie opinia publiczna tkwi jednak głęboko w ignorancji. Co gorsza, w ignorancji tkwią również adwokaci i radcy prawni. Żaden z nich na pytanie klienta ile potrwa jego sprawa w pierwszej instancji nie powie, że niecałe siedem miesięcy, mimo iż <a href="http://europa.eu/rapid/press-release_IP-14-273_pl.htm">„Tablica wymiaru sprawiedliwości”</a>, na którą powołują się sędziowie, jest na to niezbitym dowodem. Jako laik nieobeznany w metodach statystycznych prawnik upierać się będzie, że potrwa to rok, dwa lata, a może dłużej. Gdy niemiecki Rechtsanwalt będzie chwalił swoje sądy za szybkość i kompetencje, polski prawnik będzie narzekał na przewlekłość postępowań oraz nieprzewidywalne i marnie uzasadnione wyroki. Wszystko to jednak kwestia charakteru narodowego, a konkretnie polskiego malkontenctwa. KRS czeka dużo pracy, ale mam nadzieję, że uda się wreszcie przekonać wszystkich niezadowolonych, że w dziedzinie jakości sądownictwa Polska jest Alzacją, uroczą krainą na granicy między Niemcami i Francją.</span></span></span>Michał Kocurhttp://www.blogger.com/profile/00910718571584768801noreply@blogger.com3tag:blogger.com,1999:blog-6282376192062380990.post-23895371668522188342014-05-20T02:39:00.000-07:002014-05-20T03:07:05.707-07:00Czy arbitraż jest zagrożeniem dla amerykańskich i angielskich kancelarii?<br />
<span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">Tygodnik „The Economist” opublikował niedawno <a href="http://www.economist.com/news/international/21601858-american-and-english-law-and-lawyers-have-stranglehold-cross-border-business-may">artykuł</a> na temat korzyści, jakie odnoszą amerykańscy i brytyjscy prawnicy z faktu, że prawo amerykańskie i angielskie jest najczęściej stosowane w międzynarodowych transakcjach. W artykule tym wskazano m.in., że 91 ze 100 największych firm prawniczych na świecie ma siedzibę w USA lub Anglii, a amerykański rynek prawniczy ma wartość większą niż PKB Peru. Nowojorskie biura amerykańskich kancelarii inkasują rocznie ok. 1,8 miliarda dolarów za usługi związane z rozwiązywaniem sporów międzynarodowych.</span></span></span><br />
<br />
<span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">Z twierdzeniem o globalnej dominacji anglosaskich kancelarii trudno się nie zgodzić. Bardziej kontrowersyjna jest jednak główna teza tego artykułu: zagrożeniem dla pozycji anglosaskich firm jest arbitraż. Więcej spraw w arbitrażu, to mniej spraw w nowojorskich i londyńskich sądach, rozumuje autor. Powołuje się przy tym na rosnącą popularność arbitrażu w Singapurze i Hongkongu oraz w Brazylii. Wskazuje też, że europejskimi centrami arbitrażu są Paryż i Sztokholm.</span></span></span><br />
<br />
<span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">Uważam, że teza ta jest fałszywa. Anglosaskie kancelarie są beneficjentami wzrostu popularności międzynarodowego arbitrażu, a nie jej ofiarami. Jak wynika z <a href="http://www.chambersandpartners.com/15649/57/Editorial/2/1">najnowszych rankingów Chambers and Partners</a> lista najpoważniejszych kancelarii arbitrażowych na świecie wygląda następująco:</span></span></span><br />
<br />
<span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">Poziom 1</span></span></span><br />
<ul>
<li><span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">Freshfields Bruckhaus Deringer LLP</span></span></span></li>
<li><span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">White & Case LLP</span></span></span></li>
</ul>
<span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">Poziom 2</span></span></span><br />
<ul>
<li><span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">Debevoise & Plimpton LLP</span></span></span></li>
<li><span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">King & Spalding LLP</span></span></span></li>
</ul>
<span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">Poziom 3</span></span></span><br />
<ul>
<li><span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">Allen & Overy LLP</span></span></span></li>
<li><span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP</span></span></span></li>
<li><span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">Herbert Smith Freehills</span></span></span></li>
<li><span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">Shearman & Sterling LLP</span></span></span></li>
<li><span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom LLP & Affiliates</span></span></span></li>
<li><span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">WilmerHale</span></span></span></li>
</ul>
<span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">Poziom 4</span></span></span><br />
<ul>
<li><span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">Clifford Chance LLP</span></span></span></li>
<li><span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">Covington & Burling LLP</span></span></span></li>
<li><span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">Hogan Lovells</span></span></span></li>
<li><span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">Hughes Hubbard & Reed LLP</span></span></span></li>
<li><span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">Sidley Austin LLP</span></span></span></li>
</ul>
<span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">Poziom 5</span></span></span><br />
<ul>
<li><span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">Baker & McKenzie</span></span></span></li>
<li><span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">Baker Botts LLP</span></span></span></li>
<li><span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">Dechert LLP</span></span></span></li>
<li><span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">Lalive</span></span></span></li>
<li><span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">Norton Rose Fulbright</span></span></span></li>
<li><span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">Quinn Emanuel Urquhart & Sullivan, LLP </span></span></span></li>
</ul>
<span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;"><br />Jak widać, wśród 21 firm wszystkie z wyjątkiem jednej kancelarii (Lalive, ze Szwajcarii) są amerykańskie lub angielskie.</span></span></span><br />
<br />
<span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">Podany w artykule przykład <a href="http://www.chambersandpartners.com/188/568/Editorial/2/1#3537_editorial">Singapuru</a> i <a href="http://www.chambersandpartners.com/60/2123/Editorial/2/1">Hongkongu</a> jest o tyle chybiony, że w tych centrach arbitrażowych również dominują Anglosasi. Zupełnie odmienny (i nierelewantny) jest przypadek Brazylii. Fakt, iż na tamtejszym rynku arbitrażowym pierwsze skrzypce grają lokalne kancelarie wynika z tego, że zagraniczne kancelarie nie mogą doradzać w Brazylii w zakresie prawa brazylijskiego i zabronione są nawet alianse firm brazylijskich z kancelariami spoza Brazylii (dziennikarz „The Economist” <a href="http://www.economist.com/node/18867851">powinien to wiedzieć</a>). Przykład europejskich centrów arbitrażowych również nie potwierdza tezy „The Economist”. Co prawda szwedzkie kancelarie trzymają się mocno w Sztokholmie, a austriackie w Wiedniu, ale w największym ośrodku arbitrażowym, paryskim ICC, najpoważniejszymi graczami <a href="http://www.chambersandpartners.com/86/1034/Editorial/7/1">nie są wcale Francuzi</a>. Nie trudno też odgadnąć, kto korzysta z rozwoju The London Court of International Arbitration (do którego spływa coraz więcej rosyjskich spraw, nad czym ubolewają Szwedzi, którzy tradycyjnie obsługiwali spory z udziałem ZSRR).</span></span></span><br />
<br />
<span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">Być może wraz z postępującym upadkiem Zachodu, lub jak kto woli, zmianą międzynarodowego układu sił, powstaną w Chinach, Brazylii czy Indiach kancelarie zdolne konkurować globalnie z anglosaskimi firmami prawniczymi. Na razie jednak te ostatnie nie mają sobie równych ani na rynkach wschodzących, ani też nawet w Europie i rozwój międzynarodowego arbitrażu jest chyba na ostatnim miejscu na liście ich zmartwień.</span></span></span>Michał Kocurhttp://www.blogger.com/profile/00910718571584768801noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-6282376192062380990.post-77308563434566038372014-04-25T01:39:00.000-07:002014-04-25T01:39:18.190-07:00Woźniak Kocur w Legal 500 i Chambers Europe<!--[if gte mso 9]><xml>
<w:WordDocument>
<w:View>Normal</w:View>
<w:Zoom>0</w:Zoom>
<w:HyphenationZone>21</w:HyphenationZone>
<w:PunctuationKerning/>
<w:ValidateAgainstSchemas/>
<w:SaveIfXMLInvalid>false</w:SaveIfXMLInvalid>
<w:IgnoreMixedContent>false</w:IgnoreMixedContent>
<w:AlwaysShowPlaceholderText>false</w:AlwaysShowPlaceholderText>
<w:Compatibility>
<w:BreakWrappedTables/>
<w:SnapToGridInCell/>
<w:WrapTextWithPunct/>
<w:UseAsianBreakRules/>
<w:DontGrowAutofit/>
</w:Compatibility>
<w:BrowserLevel>MicrosoftInternetExplorer4</w:BrowserLevel>
</w:WordDocument>
</xml><![endif]--><br />
<span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">W branży prawniczej kwiecień to czas publikacji rankingów kancelarii. Niewtajemniczonym w arkana rankingów firm prawniczych polecam świetny <a href="http://www.klaczynski.pl/2013/04/rankingi-firm-prawniczych/">tekst Michała Kłaczyńskiego</a>.</span></span></span><br />
<br />
<span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">W tym roku po raz kolejny zostaliśmy wyróżnieni przez Legal 500 i Chambers Europe. Jesteśmy jedną z ośmiu lokalnych, nie-sieciowych kancelarii, które znalazły się w obu tych rankingach w dziedzinie rozwiązywania sporów. </span></span></span><br />
<br />
<span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;"><a href="http://www.legal500.com/c/poland/dispute-resolution">Legal 500</a> napisał:</span></span></span><br />
<br />
<span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">“Wozniak Kocur sp.j. is ‘extremely good and efficient’. The ‘outstanding’ Michał Kocur has a ‘unique ability to understand the business context of every case he handles’. Kocur and Grzegorz Woźniak, who is ‘an exceptional, highly experienced and solution-oriented lawyer’, co-head the team. Senior associate Wojciech Lisowski has ‘a sharp mind’, and is ‘a creative lawyer with tremendous communication skills’.”</span></span></span><br />
<br />
<span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">Z kolei <a href="http://www.chambersandpartners.com/173/467/Editorial/7/1">Chambers Europe</a> cytując klientów opisał nas tak:</span></span></span><br />
<br />
<span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">“<b>Strengths</b> (Quotes mainly from clients)</span></span></span><br />
<span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">“The team is eager to work any time of the day, responds in a timely manner and thinks ahead when providing solutions.”</span></span></span><b><span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;"> </span></span></span></b><br />
<b><span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">Notable practitioners</span></span></span></b><br />
<b><span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"></span></span></b><span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">Michał Kocur enters the rankings on the back of extensive client feedback. “He is client-oriented, tries to get to the essence of the matter, and is very proactive,” according to an impressed interviewee.”</span></span></span>Michał Kocurhttp://www.blogger.com/profile/00910718571584768801noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-6282376192062380990.post-77543178157917078622014-04-22T05:16:00.000-07:002014-04-25T01:43:03.785-07:00Artykuł na Conflict of Laws .net<br />
<a href="http://conflictoflaws.net/" style="font-family: Georgia, 'Times New Roman', serif;">Conflict of Laws .net</a><span style="font-family: Georgia, 'Times New Roman', serif;">, czołowy europejski portal poświęcony prawu prywatnemu międzynarodowemu opublikował dziś artykuł na temat kwestionowania jurysdykcji sądów państwowych w świetle Rozporządzenia Bruksela I. Artykuł napisany przez Jana Kieszczyńskiego oraz autora niniejszego bloga można znaleźć </span><a href="http://conflictoflaws.net/2014/polish-decision-on-submission-to-jurisdiction/?utm_source=feedburner&utm_medium=feed&utm_campaign=Feed%3A+conflictoflaws%2FRSS+%28Conflict+of+Laws+.net%29" style="font-family: Georgia, 'Times New Roman', serif;">tutaj</a><span style="font-family: Georgia, 'Times New Roman', serif;">.</span>Michał Kocurhttp://www.blogger.com/profile/00910718571584768801noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-6282376192062380990.post-90306327502270740712014-04-15T07:26:00.000-07:002014-04-15T07:37:29.534-07:00Relationstechnik. Niemiecka technika w sądzie<!--[if gte mso 9]><xml>
<w:WordDocument>
<w:View>Normal</w:View>
<w:Zoom>0</w:Zoom>
<w:HyphenationZone>21</w:HyphenationZone>
<w:PunctuationKerning/>
<w:ValidateAgainstSchemas/>
<w:SaveIfXMLInvalid>false</w:SaveIfXMLInvalid>
<w:IgnoreMixedContent>false</w:IgnoreMixedContent>
<w:AlwaysShowPlaceholderText>false</w:AlwaysShowPlaceholderText>
<w:Compatibility>
<w:BreakWrappedTables/>
<w:SnapToGridInCell/>
<w:WrapTextWithPunct/>
<w:UseAsianBreakRules/>
<w:DontGrowAutofit/>
</w:Compatibility>
<w:BrowserLevel>MicrosoftInternetExplorer4</w:BrowserLevel>
</w:WordDocument>
</xml><![endif]--><br />
<div class="separator" style="clear: both; text-align: center;">
<a href="http://3.bp.blogspot.com/-wjWi4zUzcd8/U00_aiHDYVI/AAAAAAAAAcg/KNxAOubpfCM/s1600/S%25C4%2585d+Kameralny+Rzeszy.jpg" imageanchor="1" style="margin-left: 1em; margin-right: 1em;"><img border="0" src="http://3.bp.blogspot.com/-wjWi4zUzcd8/U00_aiHDYVI/AAAAAAAAAcg/KNxAOubpfCM/s1600/S%25C4%2585d+Kameralny+Rzeszy.jpg" /></a></div>
<br />
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<div style="text-align: left;">
<span style="font-size: small;"><span style="color: #444444; font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;">Choć znaczna część naszego prawa jest przepisana
z niemieckich kodeksów, a polska doktryna z podziwem cytuje niemieckich
profesorów to mało kto słyszał w Polsce o <i>Relationstechnik</i>, metodzie,
którą od kilkuset lat posługują się niemieccy sędziowie<i>.</i> Niedawno w
belgijskim czasopiśmie poświęconym arbitrażowi, <i>b-Arbitra</i> ukazał się
artykuł na ten temat pt. <a href="http://fr.bruylant.larciergroup.com/revues/120647_4_100073/b-arbitra.html.">„</a><i><a href="http://fr.bruylant.larciergroup.com/revues/120647_4_100073/b-arbitra.html.">Focusing a Disputeon the Dispositive Legal and Factual Issues, or How German Arbitrators Think”</a>.</i>
Autorem tego artykułu jest Jan Schaefer, partner we frankfurckim biurze
kancelarii King & Spalding.</span></span></div>
</div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<div style="text-align: left;">
<span style="color: #444444;"><br /></span></div>
</div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<div style="text-align: left;">
<span style="font-size: small;"><span style="color: #444444; font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;">Metoda niemieckiego sędziego (i arbitra) opiera
się na trzech krokach. Po pierwsze, sędzia analizuje pozew pod kątem tego, czy
powód zawarł w nim wszystkie twierdzenia konieczne by wydać wyrok zgodnie z
żądaniem pozwu. Zakłada on na tym etapie, że twierdzenia powoda są prawdziwe.
Po drugie, w ten sam sposób bada twierdzenia pozwanego. Po trzecie, sędzia
identyfikuje sporne zagadnienia faktyczne, które będą wymagały przeprowadzenia
postępowania dowodowego. Postępowanie dowodowe dotyczy tylko twierdzeń
faktycznych jednej strony, które druga strona zakwestionowała.</span></span></div>
</div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<div style="text-align: left;">
<span style="color: #444444;"><br /></span></div>
</div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<div style="text-align: left;">
<span style="font-size: small;"><span style="color: #444444; font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;">Postępowanie przed niemieckim sądem w oparciu o <i>Relationstechnik</i>
można podzielić na pięć etapów. Pierwszy: strony składają pozew i odpowiedź na
pozew. Drugi: pierwsza, krótka rozprawa, na której sędzia omawia zagadnienia
prawne ze stronami. Sędzia wyjaśnia stronom, jaka jest jego wstępna ocena
sprawy i dyskutuje o tym, jakie okoliczności i za pomocą jakich dowodów mają być
udowodnione. Strony znając poglądy sędziego mogą dostosować swoją argumentację
do tych wymogów. Nie ma potrzeby zgadywania co sędzia myśli, a co za tym idzie
nie ma potrzeby tworzenia piętrowej argumentacji w oparciu o różne stanowiska,
jakie sąd mógłby zająć. Jeżeli sędzia zmieni swój pierwotny pogląd na sprawę
musi strony o tym powiadomić, by uniknąć niespodzianek. Trzecia: sędzia na
kartce formatu A4 z lewej strony wypisuje istotne twierdzenia powoda dotyczące
faktów. Z prawej strony zaznacza, które z twierdzeń powoda jest kwestionowane i
jaka jest wersja faktów pozwanego. Sędzia zaznacza przy tym, jakie dowody każda
ze stron oferuje. Czwarty: sędzia sporządza postanowienie dowodowe, w którym
wskazuje, jakie kwestie są sporne i jakie dowody będą przeprowadzone by
wyjaśnić te kwestie. Piąty: sędzia przeprowadza postępowanie dowodowe. </span></span></div>
</div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: justify;">
<div style="text-align: left;">
<span style="color: #444444;"><br /></span></div>
</div>
<span style="font-size: small;"><span style="color: #444444; font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;">Niemiecka metoda jest prosta, racjonalna i pozwala na sprawne rozstrzygnięcie
spraw. W Polsce nie ma żadnej ustalonej metody, a praktyka sądów najczęściej narusza
zasady zdrowego rozsądku. Po pierwsze, sędziowie rzadko analizują pisma stron
przed przystąpieniem do postępowania dowodowego. Tłumaczy się to często nawałem
pracy sędziów, co jest o tyle chybionym argumentem, że takie postępowanie
generuje jeszcze więcej pracy. Efektem jest dopuszczanie dowodów ze wszystkich
zawnioskowanych świadków, w tym na okoliczności kompletnie odbiegające od
przedmiotu sporu. Efektem końcowym, spotęgowanym przez praktykę „szatkowania”
postępowania dowodowego w ten sposób, by przesłuchiwać po dwóch świadków raz na
cztery miesiące jest to, że najprostsze sprawą wloką się latami w pierwszej
instancji. Po drugie, polscy sędziowie niczego ze swojego rozumowania przed
wydaniem wyroku nie wyjaśniają stronom. Uczciwy i bezstronny proces to jak
wiadomo taki proces, w którym pełnomocnicy są kompletnie pozbawieni
jakiejkolwiek informacji o tym jak sędzia rozumie sprawę i o wszystkim
dowiadują się dopiero z wyroku. Próba wprowadzenia do Kodeksu postępowania
cywilnego wymogu, by sędzia omawiał ze stronami podstawy prawne roszczeń
została zduszona w zarodku (pisałem o tym <a href="http://spory-arbitraz.blogspot.com/2012/04/o-dialogu-raz-jeszcze.html">tutaj</a>).
Rozumiem dlaczego Niemcy prześcigają nas w technice budowy silników i
maszyn. Dlaczego jednak nie potrafimy zastosować ich techniki rozstrzygania
sporów jest dla mnie tajemnicą.</span></span>Michał Kocurhttp://www.blogger.com/profile/00910718571584768801noreply@blogger.com1tag:blogger.com,1999:blog-6282376192062380990.post-33935180584580828142014-03-14T05:59:00.000-07:002014-03-20T12:55:03.720-07:00„Bench-slap”, „judicial diva” i „litigatrix”<br />
<span style="color: #444444;"><span style="font-size: small;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><a href="http://en.wikipedia.org/wiki/Black%27s_Law_Dictionary"><i>Black’s Law Dictionary</i></a> jest najbardziej popularnym i uznanym słownikiem prawniczym w Stanach Zjednoczonych. Gdy byłem młokosem, którego po latach wysiłków polskich profesorów amerykańscy profesorowie usiłowali nauczyć prawa, regularnie korzystałem z tego słownika. Dziś też przydaje się w pracy. Bryan Garner, redaktor <i>Black’s Law Dictionary</i>, <a href="https://twitter.com/BryanAGarner/status/427931465989357569">ogłosił niedawno</a>, że w najnowszym wydaniu znajdą się trzy nowe pojęcia: „bench-slap”, „judicial diva” i „litigatrix”. Twórcą tych określeń jest <a href="http://en.wikipedia.org/wiki/David_Lat">David Lat</a>, założyciel portalu <a href="http://abovethelaw.com/">Above the Law</a>.</span></span></span><br />
<br />
<span style="color: #444444;"><span style="font-size: small;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;">Co oznaczają te pojęcia? Nie opublikowano jeszcze <i>Black’s Law Dictionary</i> z ich autorytatywnymi definicjami, więc trzeba posiłkować się tym, co można znaleźć w Internecie. O „benczslapach” pisałem już wcześniej (<a href="http://spory-arbitraz.blogspot.com/2013/04/reverse-benchslap-polish-style.html">tutaj</a> i <a href="http://spory-arbitraz.blogspot.com/2011/03/bench-slap-dlaczego-penomocnicy-powinni.html">tutaj</a>), więc nie będę wyjaśniał tego terminu raz jeszcze. „Judicial diva” to kobieta, która jest aroganckim sędzią. Cechy <i>judicial diva</i> najlepiej opisał sam David Lat na blogu <a href="http://underneaththeirrobes.blogs.com/main/2004/06/filibusted_righ.html">Underneath Their Robes</a>: <br /><br /><i>The J.D. Degree system measures diva-hood on a scale of 0 to 100. A nominee's overall score is calculated based on her scores in three subcategories, namely, the three "A"s: <u>Attitude</u>, <u>Aptitude</u>, and <u>Attractiveness</u>. <br /><br />1. <u>Attitude </u>(50 percent) <br /><br />Attitude is the most important attribute of the Judicial Diva, accounting for half of her overall score. The Judicial Diva must be confident, even arrogant. She does not suffer fools gladly -- and, to the Judicial Diva, almost everyone is a fool. The Judicial Diva is outspoken, voicing her views in forceful and saucy fashion. Her abrasive manner may alienate some, but she doesn't care -- she's a Judicial Diva! <br /><br />2. <u>Aptitude </u>(30 percent) <br /><br />A <u><span style="color: #444444;">music review</span></u> in the October 21, 2002 issue of <u>Time</u> magazine offers the following observation: "By definition, a diva is a rampaging female ego redeemed, only in part, by a lovely voice." Similarly, the Judicial Diva is a rampaging female ego redeemed, only in part, by a brilliant legal mind. Hence the importance of aptitude, the Judicial Diva's legal ability and acumen, as measured by the firepower of her résumé and her achievements within the profession. <br /><br />3. <u>Attractiveness </u>(20 percent) <br /><br />Obviously attractiveness cannot be the most important quality of the Judicial Diva (which is why it accounts for only 20 percent of her score). <b>After all, we're talking about Judicial Divas</b>. It would be disingenuous, however, to claim that beauty is irrelevant to the diva calculus. All things being equal, a <u>federal judicial super-hottie</u> will out-diva a federal judicial supernottie any day of the week. </i><br /><br />Słowo „litigatrix” powstało z połączenia słów „litigator” i „dominatrix”. <a href="http://pl.urbandictionary.com/define.php?term=Litigatrix">Urban Dictionary</a> definiuje to pojęcie jako „feisty and dominant female litigator, preferably hot”. Innymi słowy „litigatrix” to kobieta, prawnik, która zajmuje się sprawami sądowymi i jest „agresywna” i „dominująca”. Im bardziej jest atrakcyjna, tym bardziej zasługuje na to miano. I znowu, by w pełni zrozumieć o co chodzi, warto wrócić do źródła. Oto co o „litigatrix” <a href="http://observer.com/2008/05/farewell-ally-mcbeal-enter-the-litigatrix/?show=all">pisze autor tego leśmianizmu</a>: <br /><br /><i>Who is the Litigatrix? On the plus side, she’s supremely confident and competent. The Litigatrix is very good at her job, and she knows it. Above all, she’s strong-willed and tough—a woman making her way in a man’s world. <br /><br />Let’s not mince words: the Litigatrix is a bitch. She didn’t excel in litigation’s testosterone-soaked precincts by playing nice. Like that other professional “-ix,” the dominatrix, the Litigatrix knows how to crack a whip. Making men feel pain is part of her job description. </i><br /><br />„Bench-slap”, „judicial diva” i „litigatrix” na dobre weszły do języka angielskiego. Trudno mi sobie wyobrazić, by podobne terminy były używane w Polsce i na przykład by portal Polski Prawnik napisał o „sądowej primabalerinie z SA w Szczecinie”, a „Rzeczpospolita”, albo nawet „Cosmopolitan” napisały kiedykolwiek o „adwokackiej dominie z warszawskiego biura międzynarodowej kancelarii”. Może „benczslap” będzie wyjątkiem i się przyjmie? </span></span></span>Michał Kocurhttp://www.blogger.com/profile/00910718571584768801noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-6282376192062380990.post-11456114622871106222014-02-26T04:54:00.000-08:002014-02-26T05:24:43.099-08:00Rozwydrzony komentarz do wyroku Sądu Najwyższego z 22.01.2014 r. (III CSK 123/13)<span style="color: #444444;"><span style="font-size: small;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><br /><i>W nawiązaniu do poprzedniego wpisu o wojnach kulturowych mam przyjemność opublikować poniżej tekst dr Arkadiusza Radwana, prezesa Instytutu Allerhanda na temat granic wolności słowa. Tekst ten został opublikowany w „Dzienniku. Gazecie Prawnej” z 24 lutego 2014 r.</i><br /><br />Gdyby sienkiewiczowski Zbyszko z Bogdańca został objęty programem spraw precedensowych Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka, być może zamiast wyrwać wąsy Fryzyjczykowi, który nazwał go gołowąsem, pozwałby go do sądu. Czyli wyrwał mu język. <br /><br />Przypomnijmy: wyrokiem z 22 stycznia 2014 r. Sąd Najwyższy, w sprawie o ochronę dóbr osobistych, oddalił skargę kasacyjną Ryszarda Legutki od wyroku nakazującego przeproszenie powodów – Zuzanny Niemier i Tomasza Chabinki i zasądzającego zapłatę 5 tys. zł na cele społeczne. Legutko został pozwany w związku z wypowiedzią z 2009 r., w której autorów petycji do dyrekcji jednego z liceów ogólnokształcących we Wrocławiu, domagających się usunięcia krzyży z szkolnych sal, określił mianem „rozwydrzonych i rozpuszczonych smarkaczy”, a ich działania „szczeniacką zadymą”. <br /><br /><i>Wokanda jako tuba </i><br /><br />Dyskusja medialna wokół wypowiedzi Ryszarda Legutki zboczyła w dużej mierze ku temu, co z prawnego punktu widzenia stanowiło jedynie tło sporu – problemowi krzyża w szkole publicznej. Mam wątpliwości, czy gdyby treść petycji dotyczyła czegoś innego, sprawa byłaby darzona aż taką atencją. Jednak zainteresowanie zostało wzbudzone i umiejętnie skanalizowane medialnie. W przeprowadzonej w ten sposób prawno-medialnej operacji, sądy – z całym szacunkiem dla wymiaru sprawiedliwości – odegrały rolę narzędzia do prowadzenia ideowego sporu. Trafnie zdiagnozował to Michał Kocur, wpisując „sprawę Legutki” w szerszy trend i ogólniejszy problem temidy („Wojny kulturowe w polskich sądach”, Rzeczpospolita z 29 stycznia 2014 r.). <br /><br />Czy wokanda jest odpowiednią areną do prowadzenia sporów w temacie, na który większość obserwatorów jest w stanie wyrobić sobie pogląd samodzielnie, i który to pogląd jest mało podatny na zmiany pod wpływem wyroku, jakikolwiek by on nie był? Czy w oczach ideowych przeciwników wrocławskich licealistów staną się oni na skutek wyroku choć odrobinę mniej rozwydrzeni? Albo czy staliby się mniej odważni i obywatelscy w ocenie swoich ideowych zwolenników, gdyby ów proces przegrali? Jedyna zmiana polegała więc na tym, że krąg osób, które otrzymały szansę na wyrobienie sobie opinii, znacznie się poszerzył, dzięki skierowaniu sprawy na drogę postępowania sądowego. Czy to może być jednak uzasadnieniem dla absorbowania wymiaru sprawiedliwości? <br /><br /><i>Qui pro quo </i><br /><br />Stoję na stanowisku, że kolizja wartości, jaka zaistniała w komentowanym sporze, powinna była zostać rozstrzygnięta na korzyść wolności wypowiedzi. Jest jakąś smutną ironią, że przeciwko wolności występowała w tym sporze – skądinąd bardzo dla spraw wolnościowych zasłużona – Fundacja Helsińska , która objęła proces programem spraw precedensowych i zaangażowała doń (pro bono) znakomitą adwokatkę Annę-Marię Niżankowska-Horodecką. <br /><br />Sąd Najwyższy przychylił się do oceny, że podjęcie działań zmierzających do zdjęcia krzyży z sal lekcyjnych we wrocławskim liceum nie uczyniło z inicjatorów akcji osób publicznych, w stosunku do których obowiązują bardziej liberalne zasady ochrony dóbr osobistych. Można mieć wątpliwości co do takiej oceny – rozpoczęte awanturą o krzyż „pięć minut” medialnej sławy zdążyło się przeciągnąć w znacznie dłuższy czasokres publicznej prezencji Zuzanny Niemier i Tomasza Chabinki, którzy nota bene zostali za swoją (niepubliczną?) działalność odznaczeni ufundowaną przez ówczesną marszałkinię Wandę Nowicką i wręczoną w Sejmie nagrodą „Kryształowego Świecznika”. <br /><br />Nie trzeba być specjalnie wysublimowanym, aby wyczuć dysonans w powoływaniu się na prywatną tożsamość inicjatorów wrocławskiej akcji, przy jednoczesnym wykorzystaniu medialnego potencjału sprawy do rozgrywania w debacie publicznej ideologicznego sporu na temat stanowiący dla tej sprawy jedynie tło. Prawnik określiłby to jako venire contra factum proprium. <br /><br /><i>Paragraf cenzora </i><br /><br />Czuję się zagrożony w mojej wolności kulturalnej wypowiedzi, kiedy widzę, jak sądy wchodzą w rolę cenzorów wypowiedzi mniej kulturalnych – tak długo, jak długo chodzi o debatę publiczną, zgadzam się tu opinią Pawła Dobrowolskiego zanotowaną w jego <a href="http://dobrowol.org/blog/2014/01/wolno_kalego.html">„Wirtualnej Szufladzie”</a>. Zaznaczam przy tym, że moje stanowisko nie stanowi votum przeciwko wyznaczaniu jakichkolwiek prawnych granic dla swobody wypowiedzi – sam (wspólnie z r.pr. Magdaleną Jabczugą-Kurek) kilkukrotnie wypowiadałem się na łamach prasy (DGP z <a href="http://allerhand.pl/images/130826.jpg">26.08.2013</a>, z <a href="http://allerhand.pl/images/20130906_Radwan001.pdf">6-8.09.2013</a> i z <a href="http://allerhand.pl/images/20131002.jpg">2.10.2013</a>) za możliwością poszukiwania na gruncie dóbr osobistych ochrony prawnej wobec niektórych przypadków nadużyć w zakresie przedstawiania prawdy historycznej, zwłaszcza w obszarach związanych z tak wrażliwymi zagadnieniami jak holocaust. Wyznaczanie tych granic przez sądy powinno jednak następować roztropnie, z powściągliwością wynikającą z poszanowania dla wartości, jaką stanowi swoboda wypowiedzi. <br /><br /><i>Temida w „medialnej zadymie” </i><br /><br />Na koniec jeszcze memento: prawidła sporu medialnego są odmienne od tych, które rządzą procesem cywilnym. Przyznaję, że „rozwydrzeni smarkacze” czy „szczeniacka zadyma” nie są eleganckimi sformułowaniami, zwłaszcza w ustach profesora filozofii – szkoda jednak, że stały się one podstawą dla sądów do wdania się w medialną „zadymę” z „rozwydrzonym” tłem ideologicznym. W tego rodzaju sprawach sądy powinny zachować większą ostrożność – inaczej grozi im instrumentalne wykorzystanie. Na marginesie: iluż to adresatów przekazu medialnego dowiedziało się, że sprawa „Lautsi przeciwko Włochom” (skarga nr 30814/06) dotycząca krzyża w włoskiej szkole zakończyła się sukcesem skarżącej jedynie w pierwszej instancji (wyrok z 3.11.2009 r.)? – Wielka Izba Trybunału Praw Człowieka wyrokiem z dnia 18.03.2011 r. zmieniła orzeczenie niższej Izby uznając, że krzyż w włoskiej szkole nie narusza art. 2 Protokołu Nr. 1 do Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, a decyzja o pielęgnowaniu tradycji, w tym tradycji chrześcijańskiej, mieści się co do zasady w granicach swobody państwa. Szkoda, że źle rozumiane prawo do neutralności światopoglądowej znalazło swoje przedłużenie w źle rozumianej ochronie dóbr osobistych. Taki bowiem jest rzeczywisty rezultat zapadłego przed Sądem Najwyższym rozstrzygnięcia w sprawie z powództwa dwojga młodych, temperamentych ludzi przeciwko jednemu, nieco od nich starszemu, równie temperamentemu panu. Czytelnikom pozostawiam swobodę w zastąpieniu zaproponowanych określeń własnymi – z nadzieją, że nie będą za to musieli odpowiadać przed sądem. <br /><br /><i>Autor jest współpracownikiem z Kancelarii KKG, której senior partner, Prof. Andrzej Kubas był pełnomocnikiem pozwanego Prof. Ryszarda Legutki w sprawie III CSK 123/13, jak również w postępowaniu instancyjnym. Autor nie uczestniczył jednak na żadnym etapie w jakichkolwiek czynnościach związanych z zastępstwem procesowym w komentowanej sprawie. </i></span></span></span>Michał Kocurhttp://www.blogger.com/profile/00910718571584768801noreply@blogger.com3tag:blogger.com,1999:blog-6282376192062380990.post-35936729489723506282014-01-29T06:35:00.000-08:002014-01-29T06:35:34.111-08:00Wojny kulturowe w polskich sądach<br />
<div class="separator" style="clear: both; text-align: center;">
<a href="http://4.bp.blogspot.com/-3xHNFfVLIiI/UukQinRm9xI/AAAAAAAAAcM/NSe83G3HdPw/s1600/culture-war.jpg" imageanchor="1" style="margin-left: 1em; margin-right: 1em;"><img border="0" src="http://4.bp.blogspot.com/-3xHNFfVLIiI/UukQinRm9xI/AAAAAAAAAcM/NSe83G3HdPw/s1600/culture-war.jpg" /></a></div>
<!--[if gte mso 9]><xml>
<w:WordDocument>
<w:View>Normal</w:View>
<w:Zoom>0</w:Zoom>
<w:HyphenationZone>21</w:HyphenationZone>
<w:PunctuationKerning/>
<w:ValidateAgainstSchemas/>
<w:SaveIfXMLInvalid>false</w:SaveIfXMLInvalid>
<w:IgnoreMixedContent>false</w:IgnoreMixedContent>
<w:AlwaysShowPlaceholderText>false</w:AlwaysShowPlaceholderText>
<w:Compatibility>
<w:BreakWrappedTables/>
<w:SnapToGridInCell/>
<w:WrapTextWithPunct/>
<w:UseAsianBreakRules/>
<w:DontGrowAutofit/>
</w:Compatibility>
<w:BrowserLevel>MicrosoftInternetExplorer4</w:BrowserLevel>
</w:WordDocument>
</xml><![endif]--><br />
<!--[if gte mso 9]><xml>
<w:LatentStyles DefLockedState="false" LatentStyleCount="156">
</w:LatentStyles>
</xml><![endif]--><!--[if gte mso 10]>
<style>
/* Style Definitions */
table.MsoNormalTable
{mso-style-name:Standardowy;
mso-tstyle-rowband-size:0;
mso-tstyle-colband-size:0;
mso-style-noshow:yes;
mso-style-parent:"";
mso-padding-alt:0cm 5.4pt 0cm 5.4pt;
mso-para-margin:0cm;
mso-para-margin-bottom:.0001pt;
mso-pagination:widow-orphan;
font-size:10.0pt;
font-family:"Times New Roman";
mso-ansi-language:#0400;
mso-fareast-language:#0400;
mso-bidi-language:#0400;}
</style>
<![endif]--><span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">Sąd Najwyższy
uznał niedawno, że <a href="http://prawo.rp.pl/artykul/1068343.html">udzielenie sakramentu będącemu w śpiączce ateiście narusza jego wolność sumienia i jest podstawą do żądania zadośćuczynienia</a>. S<span style="background: none repeat scroll 0% 0% yellow;"></span>prawa ta jest ciekawym przykładem
przenoszenia „wojen kulturowych” do polskich sądów. Takich spraw jest więcej,
np. sprawa Alicji Tysiąc przeciwko wydawcy Gościa Niedzielnego (temat główny:
aborcja), sprawa wrocławskich licealistów przeciwko prof. Ryszardowi Legutce
(temat główny: symbole religijne w sferze publicznej), czy sprawa
parlamentarzystów Twojego Ruchu dotycząca usunięcia krzyża z sali obrad Sejmu
(temat główny: symbole religijne w sferze publicznej). Schemat tych spraw jest
identyczny. W każdej z nich strona powodowa domaga się ochrony dóbr osobistych
– wolności sumienia, dobrego imienia, prywatności itp. W istocie jednak chodzi
nie tyle o ochronę dóbr osobistych, co o potwierdzenie autorytetem władzy
sądowej ideologicznych poglądów powoda. Chodzi więc o to, by to sądy przyznały,
że poglądy te są słuszne, a poglądy osoby pozwanej zasługują na oficjalne
potępienie i nie mieszczą się w granicach tego, co w debacie publicznej można
głosić. Każda z tych spraw jest szeroko komentowana w mediach. Czasami powodom
udaje się osiągnąć zamierzony cel. W sprawie Alicji Tysiąc sąd określił artykuł
w Gościu Niedzielnym jako „język nienawiści”. Czasami kończą się klapą, jak w
przypadku pozwu posłów związanych z ugrupowaniem Janusza Palikota. Nawet jednak
sprawy przegrane w sądach nie są w istocie przegrane – przez kilka miesięcy
powód występuje w mediach, żali się na doznane krzywdy, przybiera rolę obrońcy
praw uciśnionych przez konserwatywny establishment, Kościół, patriarchat etc.
Po przegranej zawsze może się odgrażać, że są jeszcze sądy w Strasburgu.</span></span></span><span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">
</span></span></span><br />
<div class="MsoNormal">
<br /></div>
<span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">
</span></span></span><div class="MsoNormal">
<span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;"><i>Nie dać się
wciągnąć</i></span></span></span></div>
<span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">
</span></span></span><div class="MsoNormal">
<br /></div>
<span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">
</span></span></span><div class="MsoNormal">
<span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">Z punktu widzenia
interesu publicznego powyższy trend jest niepokojący. Sądy nie są powołane do
rozstrzygania sporów światopoglądowych. Sędziowie nie mają narzędzi do
rozstrzygania takich sporów. Przepisy dotyczące ochrony dóbr osobistych są
sformułowane w sposób ogólny i nie dają żadnej wskazówki sędziom
rozstrzygającym takie sprawy. Sędziowie nie powinni pozwalać wciągać się w
ideologiczne spory. Najlepsze co mogą zrobić, to ocenić jaka jest istota sporu
– czy sąd ma do czynienia rzeczywiście z osobą pokrzywdzoną, czy też kimś, kto
pozew wniósł działając by promować swoje ideologiczne poglądy, lub też poglądy
jakiejś fundacji, partii, czy środowiska politycznego. Sądy oczywiście nie mogą
pozwu odrzucić z uwagi na fakt, że sprawa ma charakter ideologiczny. Mogą za to
– uznając, że istota sporu jest inna niż wskazana w pozwie - podejść do takich
sprawy ostrożnie, ze sceptycyzmem traktując twierdzenia pozwanego o
pokrzywdzeniu. Podkreślam, z rezerwą, nie zaś z góry przyjętym nastawieniem, że
pozew należy oddalić. Nie można bowiem wykluczyć, że po pierwsze ocena ta
będzie w trudna i sąd może się pomylić, a po drugie, że w konkretnej
sprawie element ideologiczny i element osobistej krzywdy mogą występować obok
siebie. W takiej ocenie kluczową rolę odgrywa zdrowy rozsądek. Jeżeli, tak jak
w sprawie, o której wspomniałem na początku ateista domaga się zadośćuczynienia
za bycie przedmiotem czysto symbolicznych praktyk religijnych których nie
obejmował swoją świadomością to oczywistym jest, że mamy do czynienia z
poważnym nadużyciem przez powoda przepisów o ochronie dóbr osobistych. Warto
też pamiętać, że w sprawach, o których tu mowa dobra powoda wchodzą w konflikt
z chronionymi prawem dobrami pozwanego, najczęściej z wolnością słowa. Wskazane
byłoby, gdyby sądy jako zasadę uznawały pierwszeństwo wolności słowa nad
subiektywnym przekonaniem powoda o doznanej krzywdzie. </span></span></span></div>
<span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">
</span></span></span><div class="MsoNormal">
<br /></div>
<span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">
</span></span></span><div class="MsoNormal">
<span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;"><i>Opłakane
skutki</i></span></span></span></div>
<span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">
</span></span></span><div class="MsoNormal">
<br /></div>
<span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">
Są dwie grupy przyczyn, dla których sądy angażują się w spory
ideologicznie. Pierwsza, to naiwność i obojętność. Sędziowie nie widzą często,
że powód traktuje swoją sprawę jako instrument w ideologicznym sporze, lub też
nie widzą powodu, by sprawę taką oceniać w jakikolwiek sposób odmiennie. Drugą
przyczyną jest ideologiczna pasja sędziów. Lektura wyroków niektórych spraw, o
których mowa powyżej dowodzi, że sędziowie potrafią wykorzystywać uzasadnienia
orzeczeń po to by z entuzjazmem obwieszczać światu swoje ideologicznie
przekonania. Nie jest łatwo ideologicznego zaangażowania sądów uniknąć.
Potrzebne jest życiowe doświadczenie sędziów, zrozumienie intelektualnego
kontekstu sporu, zdolności do rozróżnienia własnych poglądów prawnych
i osobistych oraz umiejętność trzymania w ryzach tych ostatnich. Jeżeli
tych cech sędziom zabraknie czeka nas upolitycznienie sądów. Sądy
zideologizowane to sądy stronnicze i niesprawiedliwe. Przez ideologiczne
zaangażowanie tracą one swój autorytet. Nie twierdzę oczywiście, że za chwilę
każdy sąd okręgowy w Polsce stanie się areną spektakularnych
ideologicznych sporów, ale sprawy o których piszę są na tyle medialne, że mają
wpływ na ocenę sądów przez opinię publiczną. Byłoby niedobrze, gdyby sądy poza
tym, że są powszechnie uznawane za wolne i niesprawne były ponadto oceniane
jako upolitycznione i stronnicze.</span></span></span><br />
<br />
<div class="MsoNormal">
<i><span style="color: #444444;"><span style="font-size: small;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;">Artykuł ten został opublikowany w
Rzeczpospolitej w dniu 29 stycznia 2014r.</span></span></span></i></div>
Michał Kocurhttp://www.blogger.com/profile/00910718571584768801noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-6282376192062380990.post-35776199605650226932014-01-21T08:06:00.000-08:002014-01-21T08:08:31.637-08:00„Reflections on Judging” Richarda Posnera<!--[if gte mso 9]><xml>
<w:WordDocument>
<w:View>Normal</w:View>
<w:Zoom>0</w:Zoom>
<w:HyphenationZone>21</w:HyphenationZone>
<w:PunctuationKerning/>
<w:ValidateAgainstSchemas/>
<w:SaveIfXMLInvalid>false</w:SaveIfXMLInvalid>
<w:IgnoreMixedContent>false</w:IgnoreMixedContent>
<w:AlwaysShowPlaceholderText>false</w:AlwaysShowPlaceholderText>
<w:Compatibility>
<w:BreakWrappedTables/>
<w:SnapToGridInCell/>
<w:WrapTextWithPunct/>
<w:UseAsianBreakRules/>
<w:DontGrowAutofit/>
</w:Compatibility>
<w:BrowserLevel>MicrosoftInternetExplorer4</w:BrowserLevel>
</w:WordDocument>
</xml><![endif]--><br />
<div class="separator" style="clear: both; text-align: center;">
</div>
<div class="separator" style="clear: both; text-align: center;">
<a href="http://4.bp.blogspot.com/-p-6vxdsFeeM/Ut6aCj3mz7I/AAAAAAAAAb0/firLsGFKzfg/s1600/Posner.jpg" imageanchor="1" style="margin-left: 1em; margin-right: 1em;"><img border="0" src="http://4.bp.blogspot.com/-p-6vxdsFeeM/Ut6aCj3mz7I/AAAAAAAAAb0/firLsGFKzfg/s1600/Posner.jpg" height="320" width="210" /></a></div>
<!--[if gte mso 9]><xml>
<w:LatentStyles DefLockedState="false" LatentStyleCount="156">
</w:LatentStyles>
</xml><![endif]--><br />
<br />
<div class="MsoNormal" style="text-align: left;">
<span style="font-family: Georgia; font-size: 11.0pt; mso-fareast-language: PL;">Produktywność sędziego Richarda
Posnera jest imponująca. Robert Solow, laureat Nagrody Nobla z dziedziny
ekonomii, twierdzi, że <a href="http://www.nybooks.com/articles/archives/2009/may/14/how-to-understand-the-disaster/?page=1">Posner pisze tak jak inni ludzie oddychają</a>. Lista publikacji Richarda Posnera jest długa, a ich zakres tematyczny
szeroki. Pisał o prawie, ekonomii, literaturze, seksie, katastrofach,
terroryzmie, bezpieczeństwie narodowym, kryzysie finansowym etc. Większość tego
w czasie wolnym od pracy, gdyż od ponad 30 lat jest sędzią sądu apelacyjnego w
Chicago.</span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: left;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: left;">
<span style="font-family: Georgia; font-size: 11.0pt; mso-fareast-language: PL;"></span><span style="font-family: Georgia; font-size: 11.0pt; mso-fareast-language: PL;">Ostatnią jego książką jest <a href="http://www.amazon.com/Reflections-Judging-Richard-A-Posner/dp/0674725085">„Reflections on Judging”</a>, wydana jesienią ubiegłego roku przez Harvard University Press. Zasadnicza teza tej książki jest następująca: rozwój nauk przyrodniczych i
społecznych oraz postęp technologiczny powodują, że stan faktyczny spraw
sadowych są coraz bardziej złożone. Sędziowie muszą zmierzyć się ze
skomplikowanymi modelami matematycznymi w prawie konkurencji, muszą rozumieć
tajniki matematyki statystki i finansów w sprawach dotyczących instrumentów
pochodnych, muszą wgryźć się w arkana biotechnologii w sprawach patentowych
etc. Jednak sędziowie nie chcą tych zagadnień zrozumieć. Odpowiedzią na
wyzwanie stojące przed nimi nie jest wcale wzmożony wysiłek intelektualny. </span><span lang="EN-US" style="font-family: Georgia; font-size: 11.0pt; mso-ansi-language: EN-US; mso-fareast-language: PL;">„<i>My guess in that most judges don’t think they have
to know much about the deep factual background of their cases. Either they
regard the judicial process as intuitive, and at least if they are experienced
judges trust their intuitions; or they believe that legal analysis is
essentially semantic – that in a patent case, for example, you have to
understand the patent statute but having understood it all you need to do in
order to decide the case in to place the facts in the verbal categories that
the statute created</i>”. </span><span style="font-family: Georgia; font-size: 11.0pt; mso-fareast-language: PL;">Sędziowie, zdaniem Posnera, są onieśmieleni
przez kwestie naukowe i techniczne. Brak im ciekawości i woli by podjąć wysiłek
zrozumienia spraw. Co zatem robią jeżeli nie rozumieją stanu faktycznego? „<i>They
duck, bluff, weave, change the subject</i>” – odpowiada sędzia Posner. </span><span lang="EN-US" style="font-family: Georgia; font-size: 11.0pt; mso-ansi-language: EN-US; mso-fareast-language: PL;">I dalej: “<i>Judges “complexify” the legal process
needlessly – and do so in part to avoid the struggle to understand the complex
real-world environment that generates much of the business of a modern court.
The formalist wants to use a complex style of legal analysis to resolve cases
without having to understand factual complexities</i>”. </span><span style="font-family: Georgia; font-size: 11.0pt; mso-fareast-language: PL;">Zdaniem
autora sędziowie uciekają przed trudnymi kwestiami w różny sposób. Zasadniczą
drogą jest ucieczka w formalizm, czyli udawanie, że sprawy da się rozstrzygać
na poziomie semantycznym i logicznym. Uciekając w formalizm sędziowie sami w
niepotrzebny sposób komplikują prawo. Rozbudowane, pełne pojęć
prawniczych i cytatów wywody maskują tylko intelektualne braki prawników.
Oczywiście nie dotyczy to wszystkich sędziów. Oprócz sędziów-formalistów są również
sędziowie-realiści. Sędzia-realista stara się zrozumieć kontekst każdej sprawy
i cel przepisów. </span><span lang="EN-US" style="font-family: Georgia; font-size: 11.0pt; mso-ansi-language: EN-US; mso-fareast-language: PL;">Nie poprzestaje na
wykładni językowej: „<i>such a judge understands the limitations of formalist
analysis, does not (a related point) have a “judicial philosophy” that
generates outcomes in particular cases, wants judicial decisions to “make
sense” in a way that could be explained convincingly to a layperson, and is a
“loose constructionist,” which means he believes that interpretation should be
guided by a sense of the purpose of the text (contract, statute, regulation,
constitutional provision) being interpreted, if the purpose is discernible,
rather than by the literal meaning of the text if purpose and literal meaning
are at odds with one another. The realist judge has a distaste for legal jargon
and wants judicial opinions, as far as possible, to be readable by non-lawyers,
wants to get as good a handle as possible on the likely consequences of a
decision one way or the other”.</i></span><span lang="EN-US" style="font-family: Calibri; font-size: 11.0pt; mso-ansi-language: EN-US; mso-fareast-language: PL;"></span>
</div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: left;">
</div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: left;">
<br />
<span style="font-family: Georgia; font-size: 11.0pt; mso-fareast-language: PL;">Sędzia Posner zapewne niewiele wie
o polskim sądownictwie, ale jego teza jest prawdziwa w odniesieniu do polskich
sędziów, być może nawet bardziej niż w stosunku do sędziów amerykańskich.
Formalistyczne podejście dominuje w polskich sądach. Nie potrzeba do tego wcale
skomplikowanych stanów faktycznych wymagających zrozumienia matematyki,
statystki, finansów, czy psychologii. Wystarczy, że stan faktyczny wykracza
poza problem niezapłacenia faktury wystawionej zgodnie z umową. Większość
argumentów, jakie można znaleźć w uzasadnieniach orzeczeń sądowych, zatrzymuje
się na poziomie wykładni językowej. Nawet w tych przypadkach gdy sądy
korzystają z wykładni celowościowej często robią to udając, że nie wychodzą
poza literalne brzmienie przepisu. Formalistyczna szata nadaje bowiem
orzeczeniom powagi i autorytetu. Formalistyczne podejście powoduje, że wyroki
sądowe, w sprawach cywilnych oderwane są od zdrowego rozsądku i
sprawiedliwości, a w sprawach gospodarczych są również oderwane od realiów
biznesu. Być może dominujący u nas formalizm jest tylko przejściowym etapem,
który zniknie gdy orzecznictwo stanie się bardziej wyrafinowane. </span><span lang="EN-US" style="font-family: Georgia; font-size: 11.0pt; mso-ansi-language: EN-US; mso-fareast-language: PL;">Jak powiedział sędzia Learned Hand „<i>it is one of
the surest indexes of a mature developed jurisprudence not to make a fortress
out of the dictionary; but to remember that statutes always have some purpose
or object to accomplish, whose sympathetic and imaginative discovery is the
surest guide to their meaning</i>”. </span><span style="font-family: Georgia; font-size: 11.0pt; mso-fareast-language: PL;">Niestety, nic obecnie nie nastraja
mnie do optymizmu w tym zakresie. Być może gdyby nominacje sędziowskie,
zwłaszcza sądów wyższych instancji, otrzymywali doświadczeni praktycy
orzeczenia sądowe byłyby bliższe rzeczywistości. Patrząc jednak na
doświadczenia amerykańskie nawet i to nie jest środkiem gwarantującym pragmatyczne
podejście sądów.</span></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: left;">
<br /></div>
<div class="MsoNormal" style="text-align: left;">
<span style="font-family: Georgia; font-size: 11.0pt; mso-fareast-language: PL;">***</span></div>
<div style="text-align: left;">
<span style="font-family: Georgia; font-size: 11.0pt; mso-ansi-language: PL; mso-bidi-font-family: "Times New Roman"; mso-bidi-language: AR-SA; mso-fareast-font-family: "Times New Roman"; mso-fareast-language: PL;">Na koniec krótki film, w którym Richard Posner
opowiada o swojej filozofii życiowej. Polecam.</span></div>
<br />
<span style="font-family: Georgia;"><iframe allowfullscreen="" frameborder="0" height="360" src="//www.youtube.com/embed/jYa5y8IkUMk?feature=player_detailpage" width="640"></iframe></span><br />Michał Kocurhttp://www.blogger.com/profile/00910718571584768801noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-6282376192062380990.post-67526215683931723392014-01-09T07:17:00.001-08:002014-01-10T08:43:54.795-08:00Po co nam doktryna postępowania cywilnego?<span style="color: #444444;"><span style="font-size: small;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><br /><i>Kilka banałów na początek</i></span></span></span><br />
<br />
<span style="color: #444444;"><span style="font-size: small;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;">Postępowanie cywilne w Polsce jest w poważnym kryzysie. Sprawy, nawet proste, wloką się latami. Sędziowie nie zarządzają sprawami. Poziom orzeczeń pozostawia wiele do życzenia. Reguły rządzące postępowaniem są skomplikowane, a ich interpretacja dokonywana jest najczęściej w duchu formalizmu. Pod tymi twierdzeniami podpisałaby się zapewne większość praktyków.</span></span></span><br />
<br />
<span style="color: #444444;"><span style="font-size: small;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;">W tej sytuacji potrzebny jest poważny wysiłek intelektualny, by działanie sądów usprawnić. Należy pochylić się nad procedurą cywilną. Trzeba po pierwsze zidentyfikować słabe punkty obecnej procedury. Po drugie, trzeba przedstawić propozycje nowych rozwiązań. W tym zakresie pomocne mogą być doświadczenia innych państw. Jeżeli np. w Singapurze, lub w Holandii sprawy cywilne rozwiązywane są sprawniej niż w Polsce to warto przyjrzeć się obowiązującym tam procedurom i zastanowić się, czy któreś z tamtejszych rozwiązań można zastosować w Polsce. Prawo jest dziedziną rozwiązań praktycznych. Tak jak w nauce i technice w dziedzinie prawa powinniśmy korzystać z najlepszych światowych rozwiązań.</span></span></span><br />
<br />
<i><span style="color: #444444;"><span style="font-size: small;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;">Gdzie leży problem</span></span></span></i><br />
<br />
<span style="color: #444444;"><span style="font-size: small;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;">Krytyczna analiza przepisów i proponowanie nowych rozwiązań to zadanie doktryny. Mamy w Polsce kilkanaście wydziałów prawa, na każdym z nich kilku naukowców specjalizujących się w postępowaniu cywilnym. Mam też kilkanaście czasopism prawniczych, wydawane są liczne artykuły, monografie, glosy. Jak wygląda stan debaty polskich naukowców-procesualistów na temat zmian w procedurze cywilnej? W jakim zakresie polska nauka korzysta z zagranicznych doświadczeń?</span></span></span><br />
<br />
<span style="color: #444444;"><span style="font-size: small;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;">Postanowiłem przyjrzeć się polskiej doktrynie postępowania cywilnego. Badanie wykonałem na próbie artykułów 116 opublikowanych w głównych polskich czasopismach prawniczych w roku 2013. Nie uwzględniłem glos i monografii. Lista artykułów, na których oparta jest analiza znajduje się <a href="https://docs.google.com/file/d/0B0_1n9ZUNhz_YmtIZVVzcndvRTA/edit">tutaj</a>. Z analizy tych artykułów wynikają następujące wnioski.</span></span></span><br />
<br />
<i><span style="color: #444444;"><span style="font-size: small;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;">Dobre, bo znane i polskie</span></span></span></i><br />
<br />
<span style="color: #444444;"><span style="font-size: small;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;">Po pierwsze, 96,55% z nich poświęcona jest analizie obecnych rozwiązań, a tylko pozostałe 3,45% dotyczy nowych rozwiązań (do tych 3,45% nie wliczyłem zamieszczonych na końcu kilku artykułów standardowych krótkich uwag <i>de lege ferenda</i>). Oczywiście analiza obowiązującego stanu prawnego jest ważna. Praktycy i sędziowie potrzebują pogłębionej refleksji nad przepisami, potrzebują wskazania sprzeczności w przepisach, potrzebują rozwiania wątpliwości interpretacyjnych etc. Jednakże doktryna nie może ograniczać się do analizy obecnych, kulawych uregulowań. Z analizy piśmiennictwa wynika, że praktycznie nie ma debaty na temat możliwych nowych rozwiązań. Nie ma żadnych nowych pomysłów na prawniczym „rynku idei”, a przynajmniej nie ma ich tam gdzie można by się ich spodziewać, to jest w czasopismach prawniczych.</span></span></span><br />
<br />
<span style="color: #444444;"><span style="font-size: small;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;">Po drugie, zaledwie 25,86% artykułów zawiera odniesienia do literatury zagranicznej (w tym wliczone są artykuły poświęcone unijnym rozporządzeniom dotyczącym postępowania cywilnego). Oczywiście, wiele kwestii dotyczących postępowanie cywilnego to kwestie o charakterze technicznym, w rozwiązywaniu których sięganie do obcej literatury nie ma sensu. Jednakże fakt, że zaledwie ¼ publikacji odwołuje się do zagranicznej doktryny świadczy o mocno ograniczonym przepływie myśli prawniczej między Polską i resztą świata. Ani zagraniczna doktryna, ani praktyka nie mają większego wpływu na dyskusję na krajowym podwórku. Oczywiście zamiast dyskutować na przykład o tym, czy wzorem innych państw wprowadzić w Polsce pisemne zeznania świadków łatwiej dyskutować, który przepis polskiej ustawy jest przepisem szczególnym, a który ogólnym. Warto też zauważyć, że z 25,86% artykułów w których autorzy wyszli poza polską doktrynę, aż 76,66% zawiera odniesienia do literatury niemieckojęzycznej, a tylko 60% do literatury w języku angielskim. Da się to wyjaśnić tradycją, historycznym wpływem niemieckiej nauki prawa na polską. W drugim dziesięcioleciu XXI wieku jednak to nie Niemcy nadają ton światowej myśli prawniczej, lecz Anglosasi i do ich doświadczeń warto w pierwszym rzędzie sięgać.</span></span></span><br />
<br />
<i><span style="color: #444444;"><span style="font-size: small;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;">Nowy Kodeks postępowania cywilnego?</span></span></span></i><br />
<br />
<span style="color: #444444;"><span style="font-size: small;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;">Mówi się coraz częściej o potrzebie przygotowania nowego Kodeksu postępowania cywilnego. Uważam, że to dobry pomysł, pod warunkiem, że uchwalenie nowego kodeksu poprzedzone będzie rzetelną debatą o źródłach obecnych kłopotów i nowych sposobach ich rozwiązania. Dopóki jednak ci, którzy mają debatować, interesują się głównie opisem obowiązujących w Polsce przepisów i nie mają zbyt wielu nowych pomysłów, lepiej zostać przy obecnym kodeksie.</span></span></span>Michał Kocurhttp://www.blogger.com/profile/00910718571584768801noreply@blogger.com5tag:blogger.com,1999:blog-6282376192062380990.post-54010509603332666462013-10-11T08:41:00.000-07:002013-10-12T00:35:32.029-07:00Jak biznes ocenia arbitraż<div class="separator" style="clear: both; text-align: center;">
<br /></div>
<div class="separator" style="clear: both; text-align: center;">
<a href="http://4.bp.blogspot.com/-e-qxzwjQtG4/UlgbRnocyjI/AAAAAAAAAbQ/aJPJ98SkdP4/s1600/1137-pwc1.gif" imageanchor="1" style="margin-left: 1em; margin-right: 1em;"><img border="0" height="212" src="http://4.bp.blogspot.com/-e-qxzwjQtG4/UlgbRnocyjI/AAAAAAAAAbQ/aJPJ98SkdP4/s320/1137-pwc1.gif" width="320" /></a> </div>
<span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;"></span></span></span><br />
<span style="color: #444444;"><span style="font-family: Georgia,"Times New Roman",serif;"><span style="font-size: small;">Queen Mary University of London oraz PwC przygotowały niedawno ciekawy raport <a href="http://www.pwc.com/gx/en/arbitration-dispute-resolution/assets/pwc-international-arbitration-study.pdf">„Corporate Choices in International Arbitration. Industry Perspectives. 2013 International Arbitration Survey”</a>. Autorzy raportu badali w szczególności jak przedsiębiorcy oceniają arbitraż, czym kierują się podejmując decyzję o prowadzeniu sporów w arbitrażu, jak wybierają pełnomocników oraz arbitrów i jak płacą za spory arbitrażowe. Badano firmy działające w branży budowlanej, energetycznej oraz w dziedzinie usług finansowych.<br /><br /><i>Arbitraż na pierwszym miejscu </i><br /><br />52% respondentów uważa arbitraż za preferowaną metodę rozwiązywania sporów. 28% uznało, że taką metodą jest proces sądowy, a tylko 18% - mediacja. W sektorze usług finansowych jest inaczej. Tam procesy sądowe są najwyżej ocenianym sposobem rozwiązywania sporów. <br /><br />Respondenci wybierający arbitraż wskazywali, że najważniejszą kwestią jest uczciwość i sprawiedliwość (<i>fairness</i>), a ponadto neutralność, elastyczność i kompetencje arbitrów. Koszty i czas postępowania najrzadziej były uznawane za mocne punkty arbitrażu. <br /><br /><i>Prawnicy zewnętrzni </i><br /><br />Większość respondentów korzysta z pomocy kancelarii prawnych w sporach arbitrażowych. Głównym kryterium, którym kierują się firmy przy wyborze kancelarii jest doświadczenie arbitrażowe (55%). Tylko 45% respondentów jako główne kryterium wyboru wskazało doświadczenie w danej branży. Rankingi kancelarii prawnych mają najmniejszy wpływ na wybór doradcy prawnego. Co ciekawe uprzednia przegrana w arbitrażu nie stanowiła przeszkody w ponownym zaangażowaniu tej samej kancelarii. <br /><br />Decyzję o wszczęciu postępowania arbitrażowego podejmuje najczęściej prezes spółki lub członkowie zarządu. Jednak decyzja kto ma być doradcą prawnym należy zwykle do szefa działu prawnego. <br /><br /><i>Finanse </i><br /><br />Najczęściej spotykaną metodą wynagrodzenia są stawki godzinowe z kwotą maksymalną (<i>capped fees</i>). Respondenci często umawiają się też na obniżone stawki godzinowe, które w przypadku sukcesu powiększone są o określony procent kwoty zasądzonej lub o premię od każdej godziny na fakturze. Wynagrodzenie zależne w pełni od sukcesu jest bardzo rzadkie (tylko 10% respondentów korzystających z alternatywnych metod wynagrodzenia umawiało się na czyste <i>success fee</i>). Finansowanie arbitrażu przez specjalistyczne fundusze (<i>third party financing</i>) nie jest popularne. 94% respondentów nie korzystało z takiego sposobu finansowania. <br /><br /><i>Jak jest w Polsce </i><br /><br />O ile wiem nigdy nie przeprowadzono podobnego badania w Polsce. Można tylko zgadywać jakie byłyby jego wyniki. Domyślam się, że procent entuzjastów arbitrażu w naszym kraju jest znacznie niższy niż wśród uczestników tego badania. W podziale na poszczególne branże arbitraż w sprawach budowlanych w Polsce cieszy się stosunkowo dużą popularnością. Arbitraże w sprawach energetycznych i finansowych są jednak rzadkością. Rola prawników zewnętrznych najprawdopodobniej w Polsce wygląda podobnie jak za granicą. W poważnych sprawach strony rzadko polegają wyłącznie na własnych siłach. Myślę, że metody wynagrodzenia prawników w naszym kraju również nie odbiegają od światowych standardów (choć kwoty wynagrodzenia są znacznie niższe). Nieograniczone stawki godzinowe i w Polsce są w odwrocie. Z kolei <i>third party financing</i> w krajowych sprawach arbitrażowych to jeszcze pieśń przyszłości. </span></span></span>Michał Kocurhttp://www.blogger.com/profile/00910718571584768801noreply@blogger.com0