„Korona” zawodów prawniczych

„Rzeczpospolita” doniosła, że wśród propozycji dotyczących reformy wymiaru sprawiedliwości znalazł się pomysł, by nominację na sędziego uczynić w Polsce „ukoronowaniem”prawniczej kariery. Zgodnie z tym pomysłem minimalny wiek sędziego wynosiłby 35 lat. Kandydat na sędziego musiałby wykazać się co najmniej pięcioletnim stażem w innym zawodzie prawniczym. Intencje stojące za tym pomysłem są dobre. Marzy mi się, żeby w sądzie stawać przed starszymi ode mnie prawnikami, którzy przez wiele lat sami byli adwokatami, więc dobrze rozumieją jak ważny dla stron jest czas, w którym wydadzą orzeczenie, rozumieją na czym polega moja praca, znają praktyki rynkowe, rozumieją kwestie finansowe i są biegli w językach obcych. Chciałbym żeby sędziami byli zadowoleni z życia najlepsi prawnicy w kraju, którzy dawno już nie mają żadnych zmartwień finansowych, gdyż dzięki praktyce w sektorze prywatnym dorobili się majątku, a swój zawód wykonują po to by czuć satysfakcję z bycia dobrym sędzią i cieszyć się powszechnym uznaniem. Wiem jednak, że są to pobożne życzenia.

Pomysłodawcy zdają się zapominać, że nie da się przeskoczyć z systemu, w którym bycie sędzią jest zawodem od samego początku jaki dominuje w systemach prawa kontynentalnego („career judges”), do systemu, w którym sędzią zostaje się w uznaniu zasług, charakterystycznego dla jurysdykcji common law („recognition judges”). Ponadto, proponowane środki (minimalny wiek 35 lat, 5 lat doświadczenia w innym zawodzie) nie prowadzą do zakładanego celu (najlepsi i najbardziej doświadczeni prawnicy zostają sędziami). W wieku lat 35 można w glorii chwały za zakończyć karierę piłkarza, ale nie adwokata. Po pięciu latach pracy w kancelarii przy odrobinie szczęści można zmienić podpis na wizytówce, z „junior associate” na „associate”, ale tylko w wyjątkowych przypadkach na „partner”. Zamiast rzucać się z motyką na słońce lepiej byłoby postawić sobie cel bardziej ograniczony, acz realistyczny, to jest zaproponować takie rozwiązanie, które pozwoli doświadczonym prawnikom zostać sędziami sądów apelacyjnych i Sądu Najwyższego. Teoretycznie jest to dzisiaj możliwe, ale w praktyce przepływ z praktyki prawniczej do sądów wyższych instancji nie istnieje. Złośliwi twierdzą, że przyczyną jest opór środowiska sędziowskiego. Niezależnie od tego czy mają rację czy nie, jestem przekonany, że dopuszczenie praktyków z wieloletnią praktyką do orzekania i kształtowania linii orzeczniczej pozytywnie wpłynie na kontakt sądów z rzeczywistością oraz jakość orzecznictwa. Dobre wzory mogą okazać się zaraźliwe.

Henry Friendly, niedościgniony wzór sędziego

Ci, których interesuje prawnicze życie umysłowe również poza granicami Polski znają zapewne nazwiska amerykańskich sędziów takich jak Antonin Scalia, John Roberts czy Richard Posner, oraz historyczne postacie takie jak Oliver Wendell Holmes czy Warren Burger. W przeciwieństwie do nich sędzia Henry Friendly jest w Polsce postacią mało znaną. W swoim rodzinnym kraju uważany jest jednak za jednego z najwybitniejszych sędziów w historii. Niedawno ukazała się jego biografia autorstwa Davida M. Dorsena pt. „Henry Friendly.Greatest Judge of His Era”. Przedmowę napisał sędzia Richard Posner, który sam uważa bohatera biografii za niedościgniony wzór sędziego.

Przyznaję, że była to pierwsza biografia sędziego, jaką w życiu przeczytałem. Była to lektura ciekawa, a sam Friendly był postacią nietuzinkową. Był niesłychanie inteligentny. Ukończył studia na Harvard Law School z najlepszym wynikiem w historii. Odrzucił ofertę nauczania na Harvardzie i po odbyciu praktyki w Sądzie Najwyższym zaczął praktykę w kancelarii Root, Clark, Buckner, Howland and Ballantine (która po latach zmieni nazwę na Dewey Ballantine). Z firmy tej odszedł wraz z kilkoma innymi partnerami w 1945 r. by założyć Cleary, Gottlieb, Friendly & Cox – jest to dziś jedna z najbardziej uznanych amerykańskich firm prawniczych (co ciekawe, kilka lat później trzech innych prawników opuściło Root, Clark by założyć Skadden, Arps & Slate, która dziś jest jedną z największych kancelarii na świecie). W 1959 roku został sędzią United States Court of Appeals for the Second Circuit. W 1986 r., w wieku lat 82, popełnił samobójstwo. Przez całe życie miał skłonność do depresji. Cierpiał też na chroniczną chorobę oczu. Ani jedno, ani drugie nie miało jednak wpływu na jakość jego pracy ani na fantastyczną produktywność. Wyroki, które Friendly pisał w kilka godzin, kształtowały orzecznictwo przez lata i do dziś są cytowane.

W przeciwieństwie do innych wielkich amerykańskich sędziów, Henry Friendly nie kierował się żadna ideologią. Był sędzią pragmatycznym. Jak pisze Dorsen:

„While his votes in a small number of areas tended to favor one class of parties or one position, he was not doctrinaire. Rather than attach himself to one team or the other, he spent his energies leveling the playing field and tweaking the rules in the interests of legal cohesiveness and fairness. As in the Wendel will case, it was the intellectual exercise rather than which side or position won that most interested him. Seeing the complexities in a problem, he advocated a position that he believed resolved difficult cases intelligently. He promoted compromise and a balancing of interests while articulating concepts and standards that made the law more rational and workable. He tended to shy away from seemingly simple bright-line rules. Indeed, part of his brilliance was recognizing that there were no easy answers to the problems that confronted him. Often both sides had good (or only bad) arguments.”

Charakterystyczna dla sposobu myślenia Friendly’ego jest sprawa Pearlstein v. Scudder & German. Zgodnie z ustawodawstwem federalnym dom maklerski powinien sprzedać papiery wartościowe inwestora, który nie zapłacił za nie w ciągu siedmiu dni od dnia zlecenia. Stanley Pearlstein, prawnik z wykształcenia, a z zawodu inwestor, wbrew poradzie domu maklerskiego zakupił obligacje o wartości 200.000 dolarów, ignorował wezwania do zapłaty i nie wyraził zgody na ich sprzedaż przez dom maklerski. Kilka miesięcy później dom maklerski sprzedał te obligacje ze stratą, a Pearlstein pozwał dom maklerski o odszkodowanie w wysokości 85.000 dolarów. Zdaniem większości składu sędziowskiego dom maklerski naruszył prawo, a powód miał prawo żądać odszkodowania. Friendly nie zgodził się z kolegami, a w zdaniu odrębnym napisał:

„Equity and justice are qualities that Pearlstein’s claim conspicuously lacks. He bought the bonds against defendant’s advice, refused to sell them on its urging, remained silent when defendant was pressing for payment, and settled his liability after having had legal advice. Equity would leave the loss where it lies.” „[S]peculators will be in a posiotion to place all the risk of market fluctuations on their brokers, if only the customer’s persuasion or the broker’s negligence causes the latter to fail in carrying out [the regulation] to the letter.”

Polecam zapis debaty na temat spuścizny Friendly’ego, w której brał udział między innym autor jego biografii:

I jeszcze ciekawostka arbitrażowa – w 1981 roku asystentem Friendly’ego był Gary Born.

Nie walczyć z sądem

Nie należy obrażać się na sąd ani z nim walczyć – to jedna z podstawowych zasad sztuki adwokackiej. Sędziowie (lub arbitrzy) mogą być niemili, stronniczy, leniwi i niekompetentni, ale pełnomocnikowi nie wolno okazywać niechęci ani wyższości w stosunku do sędziego. Anglosasi napisali sporo książek na temat zachowania się przed sądem, a chyba w każdej z nich przywołany jest nakaz uprzejmego zachowania wobec sędziego (chętnie zacytowałbym jakąś polską publikację, ale żadnej nie znalazłem): 

Being fastidiously polite in the presence of a boor isn’t easy; but this is what professionalism is all about – doing something expertly – and fastidious politeness is utterly essential when dealing with the difficult judge. As it happens, politeness comes easily when dealing with one of the good judges, so the rule is a very simple one: with both good and bad judges, it is in your interest, and in the interests of your clients, to maintain fastidious politeness and an undiminished attitude of respect. Even if you think your judge is a rude, ill-educated boor, behave towards him or her with perfect courtesy. You’ll accomplish nothing if you don’t. (Keith Evans, The Language of Advocacy, Oxford University Press, 1998, s. 75 i76)

Bycie niemiłym dla sędziego może dać chwilową satysfakcję, ale na dłuższa metę jest kontrproduktywne. Jak pisze inny autor: 

NEVER BECOME ANGRY WITH YOUR TRIBUNAL
It may make you feel good, but you will lose.
You may think you have every justification, but you will lose.
If you fight your tribunal, someone must lose face. Unfortunately the tribunal will always have the power to decide who that should be – and it will always be you. (Iain Morley QC,
The Devils’ Advocate, Sweet & Maxwell, 2009, s. 61)

Łatwo o tym zapomnieć, a jeszcze łatwiej dać się ponieść. Niedawno na YouTube opublikowano świetny materiał szkoleniowy w tym zakresie, wprost z sali sądowej. Można przekonać się, jaki skutek odnosi niezgodne z zasadami sztuki zachowanie prokuratora.

Transkrypcja protokołu czyli wiersz dadaistyczny

Od niedawna przebieg rozpraw zapisuje się za pomocą urządzenia rejestrującego obraz i dźwięk. Pełnomocnik zamiast protokołu na piśmie otrzymuje płytę z nagraniem dźwięku. Jeżeli chce on uzyskać zapis rozprawy na piśmie może wystąpić z wnioskiem do przewodniczącego składu. Ten z kolei zwraca się z wnioskiem do prezesa sądu, który może zarządzić sporządzenie transkrypcji e-protokołu. Właśnie  otrzymałem taką transkrypcję protokołu jednej z rozpraw.

Oto kilka reprezentatywnych fragmentów transkrypcji.

Fragment 1:

 [Biegły 00:05:09.137]

Jeżeli chodzi  o pozycjonowanie, to, to trudno mi jest odpowiedzieć na tak ogólne pytanie. Bo na ogólne pytanie czy konserwacja ma wpływ na eksploatację, no to oczywiście jest odpowiedź twierdząca

[Przewodniczący 00:05:19.419]

Eksploatacja

[ns 00:05:20.269]

, proszę, teraz

[ns 00:05:21.677]

na jaki okres czasu, tak, jak

[ns 00:05:23.538]

To wyglądało

Fragment 2:

[Pełnomocnik pozwanego 00:14:37.300]

A czy wynika, że nie były robione badania diagnostyczne?

[Biegły 00:14:39.858]

Nie, też nie.

[Pełnomocnik pozwanego 00:14:40.449]

Nic nie wynika. Dlaczego Pan o tym pisał?

[Biegły 00:14:44.200]

No.

[Pełnomocnik pozwanego 00:14:44:764]

Panie Sędzio. Dobrze. Przepraszam,

[ns 00:14:46.444]

ostatnie pytanie.

[ns 00:14:48.038]

Tak, tak, tak.

[Biegły 00:14:49.146]

Nie.

[Pełnomocnik pozwanego 00:14:49.723]

Myślałem tylko, że Pan to odnosi do sytuacji.

[Biegły 00:14:51.425]

Nie ja

[Pełnomocnik pozwanego 00:14:52.386]

Jakby na koniec reperacji, a nie o tym co się działo pół roku wcześniej, ale być może to

[Biegły 00:14:55.516]

Nie to jest, to jest, Panie Mecenasie, to jest

[Pełnomocnik pozwanego 00:14:55.934]

Być może to określa cały, cały okres. Dobrze, pytanie następne w takim razie.

Fragment 3:

[Pełnomocnik pozwanego 00:18:18.720]

Wysoki Sądzie, czy ja mogę Wysokiemu Sądowi przedstawić plan

[ns 00:18:20.546]

.

[Przewodniczący 00:18:22.906]

Pani Dyrektor, proszę o

[ns 00:18:24.786]

.

[Pełnomocnik pozwanego 00:18:24.856]

Ja bardzo proszę

[Przewodniczący 00:18:25.408]

[ns 00:18:25.500]

.

[Pełnomocnik pozwanego 00:18:26.873]

No

[Przewodniczący 00:18:27.069]

[ns 00:18:27.069]

.

[Pełnomocnik pozwanego 00:18:27.004]

No, toz

[Przewodniczący 00:18:27.423]

[ns 00:18:27.423]

Fragment 4:

[kaszel 00:39:42.883]

[szepty 00:39:46.520]

Fragment 5:

 [Biegły 00:41:50.150]

Ja bym wolał, żeby Wysoki Sądzie zadawano mi pytania natury technicznej, natomiast no nie natury

[Pełnomocnik powoda 00:41:55.603]

To jest pytanie natury technicznej, tylko

[Biegły 00:41:55.652]

Nie natury

[Pełnomocnik powoda 00:41:57.394]

Tylko ja staram się

[Biegły 00:41:58.628]

Nie natury, że tak powiem charu… char… chronologicznej prawda, no bo ja to ja tu oceniam od strony technicznej te te te gieny prawda i stwierdziłem po prostu, że te badania przeprowadzone

Fragment 6:

[Pełnomocnik pozwanego 00:46:33.838]

Sędzia

[ns 00:46:34.482]

postanowienie sądu

[ns 00:46:38.297]

dowodową zaprezentował sytuację ogólną nie ma imputacji takiego zarządzania badań, które

[ns 00:46:44.326]

próbuje przekonać sąd i drugiej stronie. Zadaniem, Wysokiemu Sądowi przypomnę jeszcze okoliczności o której pytał biegłego. Czy

[ns 00:46:52.149]

w windach

[ns 00:46:53.364]

sprawy dotyczyły .

Nie mam wątpliwości, że takich dialogów nie powstydziłby się Trisatan Tzara, ani Dariusz Brzóska Brzóskiewicz. Dla porównania, tak wygląda transkrypcja protokołu z rozprawy przed Sądem Najwyższym Stanów Zjednoczonych.

O wciskaniu kitu

W ostatnich dniach pracuję nad odpowiedzią na apelację złożoną przez jedną z największych polskich kancelarii. Praca ta jest dosyć uciążliwa, gdyż apelacja jest rozwlekła i napisana w stylu „baroku adwokackiego”. Argumenty w niej przedstawione są w formie „rolady” tj. z niezrozumiałych powodów co kilka stron następuje powrót do tych samych wątków. Co gorsza, znaczna część tego pisma narusza podstawowe zasady uczciwości. Mój oponent powołuje się na orzeczenia sądów nawet wtedy gdy nijak nie mogą mieć zastosowania w sprawie. Regularnie pomija te części ich uzasadnień, które są dla niego niewygodne. Podobnie wygląda przywołanie poglądów doktryny. Stanowiska mniejszości autorów okazują się być „poglądami jednolicie przyjętymi w piśmiennictwie”. Pismo roi się od argumentów tak naciąganych, że aż trudno przyjąć, by ich autor sam wierzył w sensowność swoich wywodów. Niewygodne fakty w najlepszym wypadku nie są omawiane, ale najczęściej są bezczelnie przeinaczane.

Innymi słowy, mój oponent świetnie wpisuje się w mainstream polskiej praktyki prawniczej. Jest rzeczą powszechną wśród rodzimych „litygatorów” by sąd i swoich przeciwników procesowych traktować jak idiotów. Rzadko pełnomocników powstrzymuje bariera absurdalności i śmieszności własnych wywodów. Zapewne wierzą oni, że takie zachowanie jest skuteczne. Sądy w wyjątkowych tylko przypadkach zwracają uwagę na takie zachowania pełnomocników.

Zgoła odmiennie podchodzą do tego problemu sądy amerykańskie. Standardy, które obwiązują amerykańskich prawników są dużo wyższe niż w Polsce. Niedawno portal Above the Law opisał historię prawników z kancelarii Skadden, Arps, Meagher & Flom, którzy naruszyli obowiązujące zasady w ten sposób, iż w swoim piśmie nie odnieśli się do istotnego, zdaniem sądu, orzeczenia. Sąd wskazał:

The attorneys who submitted OneWest’s opening brief, John Beisner and Jessica Miller of the Washington, D.C. office of Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom, LLP, and Andrew Fuchs of the Chicago office of that firm, ought to have brought Wigod [the Seventh Circuit precedent] to the Court’s attention in their opening brief. Their failure to do so almost certainly ran afoul of their obligation of candor under ABA Model Rule of Professional Conduct 3.3(a)(2) and the corresponding District of Columbia (D.C. RPC 3.3(a)(3)) and Illinois rules (Ill. RPC 3.3(a)(2)), and it likely amounted to conduct sanctionable under Federal Rule of Civil Procedure 11(b)(2) and 28 U.S.C. § 1927.

Prawnicy zostali szybko przywołani do porządku:

For the reasons stated above, the Court denies defendant’s motion to dismiss [docket no. 29]. The Court also directs each of the attorneys who submitted the motion to dismiss and supporting briefs, John Beisner, Jessica Miller, and Andrew Fuchs of the law firm of Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom, LLP, to show cause in writing, by no later than January 10, 2013, why they should not be sanctioned in one or more of the following ways: (a) payment of plaintiffs’ reasonable attorney’s fees and expenses caused by advancing arguments contrary to the Seventh Circuit’s Wigod decision without bringing that case to the Court’s attention; (b) revocation of the pro hac vice status of Mr. Beisner and Ms. Miller; (c) a written and/or oral reprimand; (d) any other sanction that may be appropriate.

Choć prawnicy Skadden, Arps uznawani są za bardzo agresywnych, ich odpowiedź nie mogła być bardziej potulna:

The undersigned counsel, John H. Beisner, Jessica Davidson Miller and Andrew J. Fuchs (collectively, “Counsel”) respectfully submit this response to the Court’s Order to Show Cause. Counsel apologize to the Court for not discussing Wigod in OneWest’s opening brief. Since receiving the Court’s order, Counsel have spent substantial time rereading Wigod and both parties’ briefs, reviewing ethical and legal rulings, and consulting with colleagues who had not worked on this case. Having reflected on these matters at length, Counsel wish to tell the Court first and foremost that they are very sorry Wigod was not cited and distinguished in the opening brief.

Counsel wish to emphasize that their purpose in doing so is not to defend the omission or to reargue positions already rejected by the Court, but only to explain how it happened and to assure the Court that an incident like this one will not arise again.

Counsel understand that the Court has ruled on the merits of these positions and that its decision is the law of the case. Counsel do not mean to debate the Court’s ruling; their only intent is to explain their conduct. Counsel further reiterate that they regret not citing and distinguishing Wigod in their opening brief.

Standardy praktyki sądowej w Polsce można podwyższyć przez odpowiednie szkolenie oraz, w bardziej skrajnych przypadkach, przez sądownictwo dyscyplinarne. Nie można jednak obejść się bez sędziowskiego nadzoru. Niewykluczone, iż w ramach informatyzacji postępowania cywilnego w nieodległej przyszłości sędziowie dbający by pełnomocnicy zachowywali się uczciwie, będą wspomagani przez urządzenia zwane BS Detectors, które już teraz używane są w branży marketingowej.

Wywiad na temat zmian w KPC

We wczorajszej Rzeczpospolitej ukazał się wywiad, w którym miałem okazję wypowiedzieć się na temat ostatniej nowelizacji KPC. Mówiłem o komunikacji z sądem, o pouczaniu osób działających bez pełnomocnika, o nagrywaniu rozpraw, a w wreszcie o tym jak można przyspieszyć postępowanie cywilne.

Rz: Czy żałuje pan rozstania z procedurą gospodarczą, jej formalizmem?

MK: Nie żałuję i chyba nie ja jeden. Żartowaliśmy w kancelarii, że należy przygotować i sprzedawać koszulki z napisem „Nie będę płakał po postępowaniu odrębnym w sprawach gospodarczych". Na pewno byłby na nie popyt. A zupełnie serio: Przepisy o postępowaniu w sprawach gospodarczych doprowadziły zasadę formalizmu do absurdu. Szczególnie niesprawiedliwy był nakaz odpowiedzi na pozew w terminie dwóch tygodni od jego otrzymania. Oznaczało to niejednokrotnie, że powód mógł przygotowywać się do sprawy przez kilka miesięcy, a pozwany w wielokrotnie krótszym czasie. Sąd w żaden sposób nie mógł przedłużyć tego terminu. Również rygorystyczne były zasady dotyczące zmiany powództwa, powództwa wzajemnego oraz potrącenia wierzytelności.

Porównuje pan amerykański sąd z polskim i wskazuje, że tam wystąpienia stron przerywane są co chwila pytaniami sędziów, a w polskim sądzie pełnomocnik rzadko pytany jest o cokolwiek. Zmiany procedury, które weszły 3 maja, nakazują sędziemu większą aktywność. Czy pozwolą „zamerykanizować" polskie sądy? 

Nie tylko w USA, ale i w innych państwach, np. w Anglii, na rozprawach sędziowie regularnie biorą pełnomocników w krzyżowy ogień pytań. W Polsce niezmiernie rzadko. Bez wątpienia autorzy nowelizacji kodeksu postępowania cywilnego  chcieli, by sędzia w procesie był bardziej aktywny. Może więc zamiast „amerykanizacji sądów" bardziej właściwe byłoby określenie „aktywizacja sędziów"?

Dlaczego aktywność sędziego na rozprawie, jego komunikatywność, jest tak ważna?

Rozprawy są dla niego najlepszym sposobem, by wyjaśnić wszystkie kwestie, by wyłuskać słabe punkty w argumentacji i sprzeczności w pismach stron, by zadać pełnomocnikom niewygodne pytania dotyczące kwestii, które woleli przemilczeć w pismach. Równocześnie sędzia, który zadaje pytania, pozwala pełnomocnikom i stronom wyjaśnić kwestie ważne dla sądu. W dotychczasowym stanie prawnym pełnomocnicy często mogli tylko zgadywać, które z ich argumentów mogą być dla sądu istotne i jak sąd je zrozumiał. Niejednokrotnie wgląd w tok rozumowania sędziego pełnomocnik uzyskiwał dopiero, gdy zaznajamiał się z uzasadnieniem wyroku.

Wydaje się, że w Polsce od kilkunastu lat był preferowany model sędziego jakby unoszącego się nad tym, co prezentują strony (nazywano to bezstronnością), orzekającego tylko na podstawie tego, co strony przedłożyły, choć podsądny nieraz nie znał podstaw procedury.

To prawda. W jednym z periodyków prawniczych spotkałem się z określeniem, że w Polsce dominuje model sędziego sfinksa. Przyzwyczailiśmy się do niego i część prawników komentujących najnowsze zmiany uważa, że wymuszają odejście od bezstronności. Nie zgadzam się z tą opinią. Nie należy mylić bezstronności z brakiem aktywności sądu w trakcie rozpraw. Sędzia, który zarządza sprawą i prowadzi dialog z pełnomocnikami, wcale nie musi żadnej ze stron pomagać czy prowadzić jej za rękę. Moje doświadczenia z arbitrażu wskazują, że arbitrzy mogą przyprzeć pytaniami pełnomocników do muru, a mimo to żadna ze stron nie ma wrażenia, że jedna z nich była faworyzowana.

Czy osobie prawniczo nieobytej, bez prawnika, będzie teraz lepiej? 

Nowela rozszerzyła obowiązek sądu pouczania stron występujących bez profesjonalnych pełnomocników. Nie można się jednak łudzić, że pouczenia sędziego zastąpią pełnomocnika. Proces cywilny to skomplikowana materia. Dobry prawnik nie gwarantuje w 100 proc. wygranej, ale wybranie właściwego pełnomocnika, który ma nie tylko wiedzę teoretyczną i potrafi z wyobraźnią przygotować strategię procesową, znacznie zwiększa szanse zwycięstwa w sporze.

Nowy art. 6 k.p.c. nakłada na uczestników postępowania obowiązek przytaczania wszystkich okoliczności i dowodów bez zwłoki, aby postępowanie mogło biec sprawnie i szybko. Czy dadzą sobie radę? Czy adwokaci będą ów wymóg respektować? 

Przewidziana jest sankcja w postaci pominięcia przez sąd spóźnionych twierdzeń i dowodów. System ten nazywa się prekluzją dowodową. Dotychczas prekluzja występowała w postępowaniu w sprawach gospodarczych. Nowela k.p.c. rozciąga ją, choć w zmienionej postaci, na wszystkie procesy. Wątpię, by strony niereprezentowane przez radców lub adwokatów na czas przedstawiały twierdzenia i dowody. Prekluzja w nowym kształcie jest jednak elastyczna i zapewne sądy będą dopuszczały spóźnione twierdzenia i dowody osób działających w procesie we własnym imieniu z uwagi na „brak winy" w spóźnieniu lub „inne wyjątkowe okoliczności".

Adwokaci, radcowie nie mają wyboru. 

Owszem, muszą nowe reguły respektować albo ryzykować przegraną. Nawyki z czasów rygorystycznej prekluzji „gospodarczej" bardzo się im przydadzą. Co ważne, nowe przepisy mogą wprowadzić nieco zamieszania. Po pierwsze, nie jest jasne, które twierdzenia i dowody należy uznać za spóźnione. Art. 6 k.p.c. nakazuje przytoczyć je „bez zwłoki", z kolei z art. 207 § 6 można wywnioskować, że mogą się znaleźć nie tylko w pozwie i odpowiedzi na pozew, ale i w dalszym piśmie przygotowawczym. Wreszcie art. 217 § 1 przewiduje, że strona może aż do zamknięcia rozprawy przytaczać okoliczności faktyczne i dowody. Jeżeli już sąd ustali, że dowód lub twierdzenie jest spóźnione, to kryteria ich dopuszczania są ujęte w sposób ogólny. Zwłaszcza gdy sąd ma dopuścić je ze względu na „inne wyjątkowe okoliczności".

Doktryna i sądy będą musiały dookreślić, kiedy powinny być dopuszczone, a kiedy pominięte.

Wkrótce większość spraw cywilnych będzie nagrywana. Czy to wpłynie na przebieg procesu? 

Bez wątpienia. Rozprawy będą krótsze, gdyż zniknie praktyka dyktowania przez sędziego zeznań świadków do protokołu. Podobno z doświadczeń sądu we Wrocławiu, w którym od kilku miesięcy nagrywa się rozprawy, wynika, że są krótsze średnio o jedną trzecią. Zapis przebiegu rozprawy będzie wreszcie jej wiernym odzwierciedleniem. W obecnym systemie bardzo łatwo o nieścisłości i przeinaczenia, niekoniecznie wynikające ze złej woli sądu. Bardzo trudno te rozbieżności między protokołem i rzeczywistym przebiegiem zlikwidować, gdy jedynym dowodem na to, jak przebiegała rozprawa, jest właśnie protokół.Są jednak i minusy nowego rozwiązania.Z protokołów elektronicznych korzysta się znacznie trudniej niż z pisemnych. Warto się więc zastanowić nad przełożeniem zapisu dźwiękowego na pismo.

Czego, pana zdaniem, zabrakło w tej noweli? 

Zabrakło, z małymi wyjątkami, przepisów, które mogłyby skrócić czas postępowań. Prekluzja dowodowa wciąż jest podstawowym sposobem koncentracji materiału dowodowego. Założenie ustawodawcy jest nadal takie, że jeżeli strony i pełnomocnicy będą odpowiednio zdyscyplinowani i będą przytaczać bez zwłoki twierdzenia i dowody, to proces potoczy się szybko i sprawnie. To fałszywe założenie. Nawet rygorystyczna prekluzja, z 2-tygodniowymi terminami dla wszelkich nowych twierdzeń i dowodów, nie spowodowała, że sprawy gospodarcze były rozstrzygane w rozsądnym czasie. Nie kwestionuję potrzeby dyscyplinowania stron i pełnomocników, ale na gruncie procedury cywilnej rozwiązanie problemu leży gdzie indziej.

Jakież to rozwiązanie? 

Główną przyczyną przewlekłości postępowań cywilnych jest wadliwy system zarządzania nimi. Większość spraw, w których strony powołują kilku świadków, dzielona jest na krótkie posiedzenia. Każde dzieli najczęściej trzy – sześć miesięcy. Art. 6 § 1 k.p.c. przewiduje co prawda, że sąd powinien dążyć do rozstrzygnięcia na pierwszym posiedzeniu, jeżeli jest to możliwe bez szkody dla wyjaśnienia sprawy, ale przepis ten w praktyce jest martwy. Należało więc w nowelizacji wzmocnić dyrektywę rozpatrywania sprawy na pierwszym posiedzeniu, ewentualnie wprowadzić regułę, iż jeżeli sprawy nie można rozpoznać na jednym posiedzeniu, to powinna być rozpoznana na kilku posiedzeniach dzień po dniu.

To niemal rewolucja. 

Aby system był skuteczny, należałoby zmienić podejście do dowodów z zeznań świadków. Można np. wprowadzić zasadę, że strona powinna złożyć pisemne oświadczenie świadka przedstawiające, jakie okoliczności są mu znane w sprawie. Instytucja ta znana jest w anglosaskich systemach pod nazwą witness statement. Jest też często wykorzystywana w arbitrażu. Jeżeli z witness statement wynika, że zeznania świadka nic nie wnoszą do sprawy, nie będzie on przesłuchiwany. Jeżeli zaś coś wnoszą, będzie przesłuchiwany tylko na okoliczności sporne. Można zobowiązać stronę powołującą się na dowód z zeznania świadka, by stawił się na rozprawie, a sądowi dać pełną dyskrecjonalną władzę, by pominąć dowód z zeznań świadka, który się nie stawił. Można też, wzorem innych państw, wprowadzić surowe kary za nieusprawiedliwione niestawiennictwo świadka. 

Kiedy zauważymy efekty noweli? Czy procesy będą szybsze?

Nie uważam tych zmian za rewolucyjne, a ich skutkiem nie będą krótsze procesy. W tym sensie nowelizacja nie rozwiązuje największego problemu polskiego procesu cywilnego. Może jednak nastąpić zmiana jakościowa. Jeżeli sędziowie zaczną aktywnie zarządzać sprawami (do czego zachęca ich art. 207 § 3 k.p.c.) i prowadzić dialog ze stronami poprzez zadawanie pytań (do czego obliguje ich art. 212 § 1), to jest szansa, że wyroki będą lepsze, bo pełnomocnicy będą w stanie lepiej przedstawić swoje argumenty, a sędziowie lepiej poznają sprawy. Żeby jednak tak się stało, potrzebna jest nie tylko zmiana przepisów, lecz i wieloletnich przyzwyczajeń, a to rzecz o wiele trudniejsza.

O dialogu raz jeszcze

We wczorajszej Rzeczpospolitej ukazał się mój artykuł, który stanowi rozwiniecie poprzedniego wpisu na blogu. Próbowałem w nim pokrótce przeanalizować w jaki sposób nowelizacja Kodeksu postępowania cywilnego, która wchodzi w życie 3 maja, wpłynie na dialog między sądem i pełnomocnikami. Poniżej przedstawiam pierwotny tekst tego artykułu. Jego proponowany tytuł brzmiał „Komunikacja między sądem i pełnomocnikami po zmianach w KPC”.

G.B. Shaw powiedział, iż największym problemem w komunikacji jest iluzja, że do niej doszło. Problem ten dotyczy bez wątpienia komunikacji między sądem i profesjonalnymi pełnomocnikami. W toku procesu cywilnego pełnomocnicy z reguły spotykają się z sędziami na licznych posiedzeniach, przedstawiają obszerne pisma, a mimo tego czytając uzasadnienie wyroku niejednokrotnie odnoszą wrażenie, że sąd nie zrozumiał ich argumentacji. Jednocześnie sędziowie uważają, iż pełnomocnicy składają zbyt wiele zbyt rozwlekłych pism, nie potrafią prawidłowo sformułować żądań i wniosków, ani wskazać prawidłowo podstaw roszczeń. W efekcie często żadna ze stron nie rozumie drugiej. Pełnomocnicy nie mogą w żaden sposób odgadnąć, czy ich argumenty zostały prawidłowo zrozumiane i które kwestie są dla sądu ważne. W odczuciu sędziów pełnomocnicy, zamiast pomóc w zrozumieniu sprawy, gmatwają argumentację i gubią najważniejsze kwestie w gąszczu pism.

Nowelizacja Kodeksu postępowania cywilnego, która wchodzi w życie 3 maja br. ma na celu usprawnienie komunikacji między sądem i pełnomocnikami. Przyjrzyjmy się wybranym postanowieniom projektu i uchwalonej nowelizacji.

Komunikacja w trakcie rozprawy

W przeciwieństwie do sędziów angielskich i amerykańskich, którzy w trakcie rozpraw zarzucają pełnomocników pytaniami, polscy sędziowie z reguły zachowują się biernie. Pozwalają pełnomocnikom przedstawić swoje stanowisko, ale rzadko zadają pełnomocnikom pytania dotyczące meritum sprawy lub też omawiają z nimi zagadnienia prawne. Zgodnie z nowym brzmieniem art. 212 § 1 KPC „Sąd na rozprawie przez zadawanie pytań stronom dąży do tego, aby strony przytoczyły lub uzupełniły twierdzenia lub dowody na ich poparcie oraz udzieliły wyjaśnień koniecznych dla zgodnego z prawdą ustalenia podstawy faktycznej dochodzonych przez nie praw lub roszczeń. W ten sam sposób sąd dąży do wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy, które są sporne”. Celem tego przepisu jest spowodowanie, by sędziowie w bardziej aktywny niż dotychczas sposób zaangażowali się w przebieg rozprawy. W doktrynie podniesiono, iż przepis ten stoi w sprzeczności z obowiązkiem bezstronnego rozstrzygania sprawy. Nie zgadzam się z tym zarzutem. Nie nakazuje on bowiem, by sąd w jakikolwiek sposób pomagał stronom, ani nie nakłada na sąd obowiązku ustalenia prawdy materialnej niezależnie od inicjatywy stron. Opiera się na słusznym założeniu, iż rozprawa winna służyć temu, by sąd w pełni zrozumiał argumenty stron, a najlepszym do tego środkiem jest zadawanie pytań. Mam jednak poważne wątpliwości, czy przepis ten wpłynie na zmianę dotychczasowej praktyki sądowej. Jego naruszenie nie wiąże się z żadną sankcją. Nie będzie ono mogło stanowić samodzielnego zarzutu apelacyjnego. Wieloletnie przyzwyczajenia mogą okazać się silniejsze niż lex imperfecta.

W projekcie nowelizacji przygotowanym przez Komisję Kodyfikacyjną Prawa Cywilnego (projekt z 4 listopada 2009 r.) zawarty był również przepis art. 212¹ KPC. Przewidywał on, iż sąd na rozprawie zobowiązany jest omawiać ze stronami możliwe podstawy prawne ich żądań. Zgodnie z tym przepisem orzeczenie może być oparte na podstawie prawnej, której strona nie wskazała lub co do której się nie wypowiedziała tylko wtedy, gdy sąd omówił ją ze stronami. W uzasadnieniu projektu wskazano, iż „często zdarza się, że strona, nie mając pełnego obrazu co do możliwych podstaw prawnych przyszłego rozstrzygnięcia sądu, nie wywiązuje się należycie z ciężaru przytoczenia okoliczności faktycznych i powoływania dowodów, a następnie sąd oddala jej żądanie, biorąc pod uwagę taką jego kwalifikację, która wymagałaby aktywności ukierunkowanej na inne okoliczności niż te, które prezentowała strona. W celu zapobiegania występowaniu takich sytuacji projekt zakłada wprowadzenie instytucji omawiania przez sąd ze stronami możliwych podstaw prawnych żądań stanowiących przedmiot postępowania oraz wyklucza możliwość oparcia orzeczenia na „zaskakującej” dla strony podstawie prawnej”. Przepis ten stanowić miał dodatkowe narzędzie usprawniające komunikację miedzy sądem i stronami. Z niezrozumiałych względów nie znalazł się on jednak w projekcie nowelizacji Kodeksu postępowania cywilnego, który został wniesiony do Sejmu przez Radę Ministrów.

I poza rozprawą

Jednym z najbardziej kontrowersyjnych przepisów wprowadzonych przez nowelę jest art. 207 § 3 i 7 KPC. Zgodnie z tym przepisem w toku sprawy strony będą mogły złożyć pismo przygotowawcze tylko wtedy, gdy sąd tak postanowi, chyba że pismo obejmuje wyłącznie wniosek o przeprowadzenie dowodu. Pismo złożone bez zgody sądu podlegać będzie zwrotowi. W uzasadnieniu projektu nowelizacji w tym zakresie wskazano, iż strony często nadużywają możliwości składania pism procesowych bez zarządzenia przewodniczącego lub postanowienia sądu „co negatywnie wpływa na tok postępowania i wypacza zasadę ustności na rozprawie”. Nie wskazano jednak w jaki sposób składanie pism negatywnie wpływa na tok postępowania ani też dlaczego przedstawienie przez stronę w piśmie wywodów prawnych „wypacza zasadę ustności”.

Myślę, iż rzeczywistym powodem wprowadzenia tej regulacji jest coraz częściej spotykana praktyka składania przez pełnomocników licznych i obszernych pism niezależnie od tego czy wnoszą one cokolwiek nowego do sprawy. Praktyka ta jest niewątpliwie uciążliwa, zarówno dla sądu, jak i dla tej strony, która stara się racjonalnie wykorzystać czas i środki przeznaczone na spór sądowy. Należy jednak mieć nadzieję, że sędziowie w ograniczonym zakresie, jedynie w przypadku rażących nadużyć ze strony pełnomocników, korzystać będą z uprawnienia do nieudzielania zgody na złożenie pisma. W przypadku arbitralnej odmowy istnieje ryzyko naruszenia prawa do sądu. Ponadto, nie leży w niczyim interesie generalne zmuszanie pełnomocników do odpowiadania na argumenty strony przeciwnej wyłącznie na rozprawie. Oczywistym jest, iż wywody prawne, zwłaszcza w skomplikowanych sprawach wyrażone mogą być w sposób bardziej poprawny i precyzyjny na piśmie niż ustnie. Nowe uregulowania można też obejść. Niektórzy radcy prawni i adwokaci zapowiadają już, iż w przypadku bezzasadnego nieudzielania przez sąd zgody na złożenie pisma przygotowawczego będą w trakcie rozprawy dyktować do protokołu rozprawy treść uprzednio przygotowanego pisma. Jeżeli praktyka sądowa poszłaby w tym kierunku byłby to nienajszczęśliwszy efekt nowej regulacji.

Podsumowanie

Pozytywnie należy ocenić wprowadzenie nakazu zadawania pytań stronom. Stosowanie przepisu art. 212 § 1 KPC winno skutkować tym, iż rozprawy będą miały charakter dużo bardziej interaktywny niż dotychczas. Czas pokaże jednak na ile ten cel da się zrealizować w praktyce. Szkoda, iż zrezygnowano z wymogu omawiania podstaw prawnych żądań. Omawianie to pozwoliłoby uniknąć przykrych niespodzianek ze strony sądu. Wprowadzenie rozwiązania, iż strony mogą złożyć pismo przygotowawcze tylko za zgodą sądu może przyczynić się do zracjonalizowania postępowania jeżeli sądy będą ze swoich nowych kompetencji korzystać w sposób rozważny. W przeciwnym wypadku relacje między sądem i pełnomocnikami mogą się tylko pogorszyć.

O dialogu między sądem i pełnomocnikami

W zeszłym tygodniu przed Sądem Najwyższym USA odbyła się rozprawa w sprawie dotyczącej zgodności z Konstytucją Stanów Zjednoczonych ustawy o powszechnym ubezpieczeniu medycznym, The Affordable Care Act zwanej potocznie Obamacare. Na stronie internetowej amerykańskiego Sądu Najwyższego można znaleźć nagranie oraz protokół z tej rozprawy.

Ciekawe jest porównanie przebiegu tej rozprawy z rozprawami przed polskimi sądami. Polskich prawników uderzyć może zaangażowanie sędziów w rozprawę. Wystąpienia stron przerywane są co chwilę pytaniami ze strony sędziów. W praktyce wystąpienie strony w amerykańskim sądzie polega głównie na udzielaniu odpowiedzi na pytania sędziów. Tymczasem w polskim sądzie pełnomocnik rzadko pytany jest o cokolwiek. Większość rozpraw apelacyjnych lub kasacyjnych polega na rytualnym przedstawieniu stanu sprawy przez sędziego, a następnie na wystąpieniach pełnomocników, co do których nikt nie ma żadnych pytań. Trochę lepiej sprawy mają się w arbitrażu, choć w praktyce spotkałem się już z sytuacją, gdy mimo dużych kontrowersji prawnych i wielomilionowej wartości przedmiotu sporu arbitrzy uznali, iż jakiekolwiek pytania do pełnomocników są zbędne.

Praktyka zadawania pytań prowadzi do tego, iż rozprawa ma formę dialogu między sądem i pełnomocnikiem. Dzięki pytaniom sędziowie są w stanie lepiej zrozumieć argumenty strony jak również łatwiej mogą znaleźć w nich luki i słabe strony. Strony też na praktyce tej zyskują. Pełnomocnicy nie muszą, tak jak w polskim sądzie, domyślać się, które aspekty sprawy są dla sędziów istotne. Dzięki pytaniom ze strony sędziów są w stanie w pełni przedstawić swoją argumentację w tym zakresie, który będzie ważny przy orzekaniu.

Różnice, o których tutaj mowa nie wynikają z odmienności systemów prawnych. Żaden przepis nie zakazuje polskim sędziom zadawania pytań pełnomocnikom stron. Zdarza się, choć niezbyt często, iż w polskim sądzie pełnomocnicy zasypywani są gradem pytań. Pytanie skąd biorą się takie różnice należy do zakresu socjologii prawa i nie mam na nie satysfakcjonującej odpowiedzi. Moja robocza odpowiedź brzmi tak: polska kultura prawna nie jest kulturą opartą na dialogu i wymianie argumentów, lecz na autorytecie i autorytatywnych wypowiedziach. Na polskich uniwersytetach podstawową formą przekazywania wiedzy są wykłady, w trakcie których profesor opowiada (lub czyta ze swojego podręcznika) o zagadnieniach prawnych. Tymczasem na amerykańskich uczelniach większość zajęć prowadzi się „metodą sokratyczną” tj. przez zadawanie studentom pytań, które mają ich nakierować na właściwy tok rozumowania. W polskiej kulturze prawnej dominuje wiara, że na większość pytań prawnych jest jedna właściwa odpowiedź, nie zaś, iż „właściwych” odpowiedzi może być kilka, a „prawda” rodzi się w wyniku wymiany argumentów. W tej sytuacji, ten kto ma w Polsce autorytet (czy to autorytet epistemiczny jak profesor prawa, czy też autorytet deontyczny jak sędzia) nie widzi najczęściej powodu, by swoje jedynie słuszne poglądy z kimkolwiek konfrontować, ani też by kogokolwiek pytać o zdanie.

Na koniec hollywoodzkie przedstawienie „metody sokratycznej” na wydziale prawa Uniwersytetu Harvarda (z 1973 roku):

O uzasadnieniach wyroków

We wczorajszej Rzeczpospolitej opublikowano artykuł o praktyce sądów polegającej na kopiowaniu przez sędziów fragmentów orzeczeń oraz pism procesowych i wklejaniu ich do uzasadnień wyroków.

W sprawę obrony praw osoby „pokrzywdzonej” takimi praktykami zaangażowała się Helsińska Fundacja Praw Człowieka, co może wskazywać, że prawo do oryginalnego uzasadnienia należy do coraz to szerszego katalogu praw człowieka. Uważam, iż używanie przez sędziów funkcji copy & paste nie jest wielkim problemem, tak długo jak sędzia rozumuje samodzielnie oraz potrafi napisać rzetelne i spójne logicznie uzasadnienie.

Większym problemem niż kopiowanie i wklejanie tekstu jest zwyczaj "zapychania" uzasadnień wyroków zbędnymi opisami. Niewątpliwie pisanie uzasadnień jest jedną z najbardziej czasochłonnych czynności w toku pracy sędziego. Od sprawności w pisaniu uzasadnień i tempa ich tworzenia zależy w znacznej mierze wydajność pracy sędziego. Zobaczmy więc jak wygląda przeciętne uzasadnienie. Właśnie otrzymałem odpis wyroku sądu apelacyjnego w jednej ze spraw, którą prowadzę. Uzasadnienie zajmuje 28 stron, pisanych czcionką Times New Roman, wielkości 11 pt. Autor uzasadnienia musiał więc sporo napracować się. 

Zakładając, iż uzasadnienie było pisane w przeciętnym tempie 1 strony na godzinę, na jego sporządzenie trzeba było poświęcić 28 godzin, czyli 3,5 dnia pracy. Istotna część uzasadnienia, w której zawarte są rozważania sądu apelacyjnego, zaczyna się pod koniec strony 19. A co z resztą? Pierwsze 2,5 strony zajmuje streszczenie pozwu, drugie tyle opis odpowiedzi na pozew. Kolejną stronę poświęcono na opisanie dalszej argumentacji obu stron. Na stronach od 7 do 16 szczegółowo opisano wyrok sądu I instancji, a strony 16-19 poświęcone są opisowi apelacji. Tym samym ponad 70 % treści uzasadnienia zajmuje część opisowa (historyczna), tak naprawdę nikomu niepotrzebna. Jest to bowiem opis tych dokumentów, które i tak są w aktach sprawy. Kodeks postępowania cywilnego nie wymaga w ogóle, by w uzasadnieniu znalazła się część opisowa. Jej zamieszczanie wynika ze zwyczaju. W literaturze wskazuje się, że powinna ona być zawsze podporządkowana „właściwej części motywacyjnej”.

Tymczasem często uzasadnienia wyglądają podobnie jak powyżej opisane uzasadnienie sądu apelacyjnego. Taka praktyka jest pozbawiona jakiegokolwiek sensu. Zapewne służy ona zamaskowaniu faktu, iż sąd nie ma zbyt pogłębionych przemyśleń na temat sprawy. Nawet jeśli taka jest przyczyna, dla wszystkich lepiej będzie jeżeli sąd napisze uzasadnienie na 8 stron, zamiast na 28, a czas dzięki temu zaoszczędzony poświęci na wnikliwe czytanie i analizę akt, orzecznictwa i komentarzy.

Bench-slap: dlaczego pełnomocnicy powinni bać się sędziego

Czytając amerykańskie publikacje na temat sędziów i sądów raz na jakiś czas można natknąć się na termin "bench-slap". Termin ten oznacza ostrą, krytyczną uwagę sędziego, skierowaną najczęściej do prawnika, który staje przed sądem. Według New York Times jego autorem jest David B. Lat, prawnik, autor bloga "Underneath Their Robes".

O tym, iż amerykańscy sędziowie potrafią dopiec prawnikom świadczyć mogą poniższe fragmenty orzeczeń dwóch spośród najwybitniejszych sędziów w USA.

Sędzia Frank Eastebrook tak podsumował zachowanie niejakiego Jerolda W. Barringera:

"Jerold W. Barringer represented Patridge at trial, in the Tax Court, and during the three appeals to this court. He has performed below the standard of a pro se litigant; we have serious doubt about his fitness to practice law. The problem is not simply his inability to distinguish between plausible and preposterous arguments. It is his disdain for the norms of legal practice (19 issues indeed!) and the rules of procedure. (…) Members of the bar must be held to standards at least as high as those of unrepresented litigants. Barringer is a recidivist; he ignored our 2006 decision reminding him that taxpayers cannot use a request for a collection hearing to contest their substantive liability. We therefore give Barringer 14 days to show cause why he should not be fined $10,000 for his frivolous arguments and noncompliance with the Rules, and why he should not be suspended from practice until he demonstrates an ability to litigate an appeal competently and responsibly."

Sędzia Richard Posner potrafił być niewiele mniej okrutny dla pełnomocników występujących w sprawie, którą prowadził:

"I again remind the parties to avoid tendentious bickering. Chamberlain’s response is ridiculously argumentative, as in: “At bottom, Lear’s motion is just another attempt to hide its willfulness and tip the case in its favor. Whereas Plaintiffs have been working with this Court in good faith to narrow the case in a fair and balanced way, Lear uses the concept of ‘narrowing’ as a sword and a shield. Just as Lear improperly invoked the attorney client privilege during discovery to hide its willfulness, Lear now latches onto the Court’s desire to narrow this case to try to further hide its willfulness (while insisting all along that it should be allowed to use any helpful evidence it produced to show it acted carefully). Lear’s actions are akin to a robber trying to hide years of evidence showing how he planned a robbery under the veiled argument that it is better for the jury to only hear about what happened the day the house was robbed, while at the same time introducing self‐serving and irrelevant evidence from the prior period."(…) There must be no more of this childish abuse (“akin to a robber,” etc.). Lear is at fault too but the plaintiffs are even worse offenders. No more or there will be sanctions. In more than 29 years as a judge, I have never encountered such bickering, quarrelsome lawyers. You are wasting my time and your clients’ money."

Trzeba przyznać, iż na tym tle złośliwe komentarze polskich sędziów wypadają blado. Co prawda, zdarzają się raz na jakiś czas kąśliwe uwagi dotyczące rzeczywistych lub wyimaginowanych uchybień "profesjonalnego pełnomocnika", lecz nigdy jeszcze nie spotkałem komentarzy napisanych w równie osobistym i agresywnym stylu. Trudno jednoznacznie ocenić, czy to dobrze, czy źle. Z jednej strony, dobrze, gdyż uwaga taka może być niecelna, a niezależnie od tego, czy jest zasadna, czy też nie może podważyć nieodwracalnie zaufanie klienta do prawnika. Z drugiej strony, brak takiej krytyki powoduje, iż pełnomocnicy używają często argumentacji, która stanowi obrazę inteligencji sądu i drugiej strony, wiedząc, że i tak spotka się ona co najwyżej z uwagą w uzasadnieniu, iż "nie ma racji pozwany twierdząc, iż ...". Celny "bench-slap" mógłby mieć duży walor edukacyjno – wychowawczy.

Jak myślą sędziowie

Sędzia Richard Posner, jeden z najwybitniejszych współczesnych amerykańskich intelektualistów wydał w 2008r. książkę "Jak myślą sędziowie" ("How Judges Think", Harvard University Press). W książce tej analizuje dwa zasadnicze podejścia do stosowania prawa przez sędziów: legalizm i pragmatyzm.

Legalizm zakłada, że orzeczenia wydawane przez sędziów są wyłącznie wynikiem logicznego wnioskowania w oparciu o przepisy prawa lub precedensy. Legalizm uznaje prawo za dziedzinę autonomiczną i samowystarczalną. Zgodnie z tą doktryną sędziom nie jest potrzebna wiedza z zakresu filozofii, ekonomii czy socjologii, gdyż samo "prawo" pozwala rozwiązać każdą sprawę. Ciekawą konsekwencją legalizmu jest to, iż o orzeczeniach nie można mówić, że są "mądre", czy "dojrzałe", lecz jedynie poprawne lub niepoprawne. Posner, zwolennik pragmatyzmu, tak pisze o tym podejściu: „prawnicy są jak matematycy usiłując operować symbolami, choć nie matematycznymi, a językowymi, zamiast zbadać odpowiednie zjawiska, czyli stosunki społeczne, które prawo reguluje”.

Pragmatyzm z kolei polega na tym, iż sędziowie podejmują decyzje mając na uwadze konsekwencje swoich orzeczeń. Posner pisze o "rozsądnym” i "ograniczonym" pragmatyzmie. Sędzia pragmatyczny nie orzeka według swego uznania. Jest on związany treścią prawa, orzeczeniami sądów wyższych instancji, jak również czynnikami społecznymi i psychologicznymi, takimi jak ocena przez innych sędziów i prawników, oraz wewnętrzne poczucie, że dobrze wykonuje swój zawód. Poza zupełnie oczywistymi sprawami sędzia-pragmatyk w przeciwieństwie do sędziego-legalisty, nie ograniczy jednak swojego rozumowania do stwierdzenia, iż zastosował przepis A zamiast B, gdyż A jest przepisem szczególnym wobec B. Nie skończy też rozumowania na tym, iż rozwiązanie Y jest niedopuszczalne, gdyż stanowiłoby dodatkowy wyjątek od reguły Z, a wyjątków nie interpretuje się rozszerzająco. Pragmatyk będzie również zastanawiał się, czy wynik jego interpretacji jest słuszny oraz czy prowadzi do pożądanych skutków społecznych lub ekonomicznych, w kontekście sprawy, którą rozstrzyga i w szerszym kontekście społecznym.

Uważam, iż analiza Posnera może być punktem wyjścia do dyskusji nad stosowaniem prawa w Polsce. Nie ma wątpliwości, iż legalizm jest doktryną dominującą w naszym kraju, nie tylko w sądach, lecz również na uniwersytetach. Znaczna część orzeczeń odwołuje się wyłącznie do zasad wykładni językowej. Odniesienia w orzeczeniach do rzeczywistości poza-prawnej, takiej jak praktyka obrotu, zwyczaje, zagadnienia księgowe lub ekonomiczne są rzadkie. Co ciekawe, nawet w tych przypadkach, gdy mamy do czynienia z pragmatycznym orzekaniem, uzasadnienia orzeczeń ubrane są często w legalistyczną szatę. Nie ulega wątpliwości, iż legalizm w postaci dominującej w polskich sądach jest jednym ze źródeł niezrozumienia i niezadowolenia z sądownictwa ze strony przedsiębiorców. Oczekują oni, iż sądy rozstrzygać będą spory między nimi w sposób kompetentny, ze zrozumieniem biznesowych realiów. Nie można na polski grunt przenosić bezpośrednio doświadczeń amerykańskich, ale warto rozważyć, czy i na jakich warunkach możemy oczekiwać pragmatyzmu od polskich sędziów.

Jak prawnicy procesowi powinni mówić?

Odpowiedź na pytanie zawarte w tytule jest prosta. Powinni mówić tak jak Atticus Finch.

W uzupełnieniu wywiadu z prezesem Sądu Najwyższego USA na temat sztuki pisania poniżej link do wywiadu, w którym dzieli on się uwagami na temat przemawiania przed sądem.

W wywiadzie tym zastanawiający jest nacisk jaki sędzia Roberts kładzie na kwestię odpowiedzi udzielanych przez pełnomocników na pytania sędziów w trakcie rozprawy. Otóż w Polsce sądy bardzo rzadko pytają pełnomocników o kwestie istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, rzadko też przedstawiają pełnomocnikom swój pogląd na sprawę. Sędziowie nie wykorzystują rozpraw do zadawania pełnomocnikom trudnych pytań i do pełnego wyjaśnienia sprawy. Pełnomocnicy zaś niejednokrotnie mogą się tylko domyślać, które kwestie i dowody sędziowie uważają za ważne. Jak celnie ujął to jeden z autorów, w polskich sądach dominuje model sędziego-sfinksa, którego myśli nie można odgadnąć aż do chwili ogłoszenia wyroku.