„Korona” zawodów prawniczych

„Rzeczpospolita” doniosła, że wśród propozycji dotyczących reformy wymiaru sprawiedliwości znalazł się pomysł, by nominację na sędziego uczynić w Polsce „ukoronowaniem”prawniczej kariery. Zgodnie z tym pomysłem minimalny wiek sędziego wynosiłby 35 lat. Kandydat na sędziego musiałby wykazać się co najmniej pięcioletnim stażem w innym zawodzie prawniczym. Intencje stojące za tym pomysłem są dobre. Marzy mi się, żeby w sądzie stawać przed starszymi ode mnie prawnikami, którzy przez wiele lat sami byli adwokatami, więc dobrze rozumieją jak ważny dla stron jest czas, w którym wydadzą orzeczenie, rozumieją na czym polega moja praca, znają praktyki rynkowe, rozumieją kwestie finansowe i są biegli w językach obcych. Chciałbym żeby sędziami byli zadowoleni z życia najlepsi prawnicy w kraju, którzy dawno już nie mają żadnych zmartwień finansowych, gdyż dzięki praktyce w sektorze prywatnym dorobili się majątku, a swój zawód wykonują po to by czuć satysfakcję z bycia dobrym sędzią i cieszyć się powszechnym uznaniem. Wiem jednak, że są to pobożne życzenia.

Pomysłodawcy zdają się zapominać, że nie da się przeskoczyć z systemu, w którym bycie sędzią jest zawodem od samego początku jaki dominuje w systemach prawa kontynentalnego („career judges”), do systemu, w którym sędzią zostaje się w uznaniu zasług, charakterystycznego dla jurysdykcji common law („recognition judges”). Ponadto, proponowane środki (minimalny wiek 35 lat, 5 lat doświadczenia w innym zawodzie) nie prowadzą do zakładanego celu (najlepsi i najbardziej doświadczeni prawnicy zostają sędziami). W wieku lat 35 można w glorii chwały za zakończyć karierę piłkarza, ale nie adwokata. Po pięciu latach pracy w kancelarii przy odrobinie szczęści można zmienić podpis na wizytówce, z „junior associate” na „associate”, ale tylko w wyjątkowych przypadkach na „partner”. Zamiast rzucać się z motyką na słońce lepiej byłoby postawić sobie cel bardziej ograniczony, acz realistyczny, to jest zaproponować takie rozwiązanie, które pozwoli doświadczonym prawnikom zostać sędziami sądów apelacyjnych i Sądu Najwyższego. Teoretycznie jest to dzisiaj możliwe, ale w praktyce przepływ z praktyki prawniczej do sądów wyższych instancji nie istnieje. Złośliwi twierdzą, że przyczyną jest opór środowiska sędziowskiego. Niezależnie od tego czy mają rację czy nie, jestem przekonany, że dopuszczenie praktyków z wieloletnią praktyką do orzekania i kształtowania linii orzeczniczej pozytywnie wpłynie na kontakt sądów z rzeczywistością oraz jakość orzecznictwa. Dobre wzory mogą okazać się zaraźliwe.

Nie walczyć z sądem

Nie należy obrażać się na sąd ani z nim walczyć – to jedna z podstawowych zasad sztuki adwokackiej. Sędziowie (lub arbitrzy) mogą być niemili, stronniczy, leniwi i niekompetentni, ale pełnomocnikowi nie wolno okazywać niechęci ani wyższości w stosunku do sędziego. Anglosasi napisali sporo książek na temat zachowania się przed sądem, a chyba w każdej z nich przywołany jest nakaz uprzejmego zachowania wobec sędziego (chętnie zacytowałbym jakąś polską publikację, ale żadnej nie znalazłem): 

Being fastidiously polite in the presence of a boor isn’t easy; but this is what professionalism is all about – doing something expertly – and fastidious politeness is utterly essential when dealing with the difficult judge. As it happens, politeness comes easily when dealing with one of the good judges, so the rule is a very simple one: with both good and bad judges, it is in your interest, and in the interests of your clients, to maintain fastidious politeness and an undiminished attitude of respect. Even if you think your judge is a rude, ill-educated boor, behave towards him or her with perfect courtesy. You’ll accomplish nothing if you don’t. (Keith Evans, The Language of Advocacy, Oxford University Press, 1998, s. 75 i76)

Bycie niemiłym dla sędziego może dać chwilową satysfakcję, ale na dłuższa metę jest kontrproduktywne. Jak pisze inny autor: 

NEVER BECOME ANGRY WITH YOUR TRIBUNAL
It may make you feel good, but you will lose.
You may think you have every justification, but you will lose.
If you fight your tribunal, someone must lose face. Unfortunately the tribunal will always have the power to decide who that should be – and it will always be you. (Iain Morley QC,
The Devils’ Advocate, Sweet & Maxwell, 2009, s. 61)

Łatwo o tym zapomnieć, a jeszcze łatwiej dać się ponieść. Niedawno na YouTube opublikowano świetny materiał szkoleniowy w tym zakresie, wprost z sali sądowej. Można przekonać się, jaki skutek odnosi niezgodne z zasadami sztuki zachowanie prokuratora.

O wciskaniu kitu

W ostatnich dniach pracuję nad odpowiedzią na apelację złożoną przez jedną z największych polskich kancelarii. Praca ta jest dosyć uciążliwa, gdyż apelacja jest rozwlekła i napisana w stylu „baroku adwokackiego”. Argumenty w niej przedstawione są w formie „rolady” tj. z niezrozumiałych powodów co kilka stron następuje powrót do tych samych wątków. Co gorsza, znaczna część tego pisma narusza podstawowe zasady uczciwości. Mój oponent powołuje się na orzeczenia sądów nawet wtedy gdy nijak nie mogą mieć zastosowania w sprawie. Regularnie pomija te części ich uzasadnień, które są dla niego niewygodne. Podobnie wygląda przywołanie poglądów doktryny. Stanowiska mniejszości autorów okazują się być „poglądami jednolicie przyjętymi w piśmiennictwie”. Pismo roi się od argumentów tak naciąganych, że aż trudno przyjąć, by ich autor sam wierzył w sensowność swoich wywodów. Niewygodne fakty w najlepszym wypadku nie są omawiane, ale najczęściej są bezczelnie przeinaczane.

Innymi słowy, mój oponent świetnie wpisuje się w mainstream polskiej praktyki prawniczej. Jest rzeczą powszechną wśród rodzimych „litygatorów” by sąd i swoich przeciwników procesowych traktować jak idiotów. Rzadko pełnomocników powstrzymuje bariera absurdalności i śmieszności własnych wywodów. Zapewne wierzą oni, że takie zachowanie jest skuteczne. Sądy w wyjątkowych tylko przypadkach zwracają uwagę na takie zachowania pełnomocników.

Zgoła odmiennie podchodzą do tego problemu sądy amerykańskie. Standardy, które obwiązują amerykańskich prawników są dużo wyższe niż w Polsce. Niedawno portal Above the Law opisał historię prawników z kancelarii Skadden, Arps, Meagher & Flom, którzy naruszyli obowiązujące zasady w ten sposób, iż w swoim piśmie nie odnieśli się do istotnego, zdaniem sądu, orzeczenia. Sąd wskazał:

The attorneys who submitted OneWest’s opening brief, John Beisner and Jessica Miller of the Washington, D.C. office of Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom, LLP, and Andrew Fuchs of the Chicago office of that firm, ought to have brought Wigod [the Seventh Circuit precedent] to the Court’s attention in their opening brief. Their failure to do so almost certainly ran afoul of their obligation of candor under ABA Model Rule of Professional Conduct 3.3(a)(2) and the corresponding District of Columbia (D.C. RPC 3.3(a)(3)) and Illinois rules (Ill. RPC 3.3(a)(2)), and it likely amounted to conduct sanctionable under Federal Rule of Civil Procedure 11(b)(2) and 28 U.S.C. § 1927.

Prawnicy zostali szybko przywołani do porządku:

For the reasons stated above, the Court denies defendant’s motion to dismiss [docket no. 29]. The Court also directs each of the attorneys who submitted the motion to dismiss and supporting briefs, John Beisner, Jessica Miller, and Andrew Fuchs of the law firm of Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom, LLP, to show cause in writing, by no later than January 10, 2013, why they should not be sanctioned in one or more of the following ways: (a) payment of plaintiffs’ reasonable attorney’s fees and expenses caused by advancing arguments contrary to the Seventh Circuit’s Wigod decision without bringing that case to the Court’s attention; (b) revocation of the pro hac vice status of Mr. Beisner and Ms. Miller; (c) a written and/or oral reprimand; (d) any other sanction that may be appropriate.

Choć prawnicy Skadden, Arps uznawani są za bardzo agresywnych, ich odpowiedź nie mogła być bardziej potulna:

The undersigned counsel, John H. Beisner, Jessica Davidson Miller and Andrew J. Fuchs (collectively, “Counsel”) respectfully submit this response to the Court’s Order to Show Cause. Counsel apologize to the Court for not discussing Wigod in OneWest’s opening brief. Since receiving the Court’s order, Counsel have spent substantial time rereading Wigod and both parties’ briefs, reviewing ethical and legal rulings, and consulting with colleagues who had not worked on this case. Having reflected on these matters at length, Counsel wish to tell the Court first and foremost that they are very sorry Wigod was not cited and distinguished in the opening brief.

Counsel wish to emphasize that their purpose in doing so is not to defend the omission or to reargue positions already rejected by the Court, but only to explain how it happened and to assure the Court that an incident like this one will not arise again.

Counsel understand that the Court has ruled on the merits of these positions and that its decision is the law of the case. Counsel do not mean to debate the Court’s ruling; their only intent is to explain their conduct. Counsel further reiterate that they regret not citing and distinguishing Wigod in their opening brief.

Standardy praktyki sądowej w Polsce można podwyższyć przez odpowiednie szkolenie oraz, w bardziej skrajnych przypadkach, przez sądownictwo dyscyplinarne. Nie można jednak obejść się bez sędziowskiego nadzoru. Niewykluczone, iż w ramach informatyzacji postępowania cywilnego w nieodległej przyszłości sędziowie dbający by pełnomocnicy zachowywali się uczciwie, będą wspomagani przez urządzenia zwane BS Detectors, które już teraz używane są w branży marketingowej.

Czy znajomość psychologii może pomóc w pisaniu pism procesowych?

Daniel Kahneman, profesor psychologii, laureat Nagrody Nobla w dziedzinie ekonomii opublikował w 2011 r. książkę ”Thinking, Fast and Slow”. Książka ta stała się światowym bestsellerem.

Jeden z rozdziałów tej książki zawiera rozważania, które mogą być bardzo przydatne dla prawników procesowych. Nie są to rewolucyjne uwagi. Większość nauk prof. Kahnemana można znaleźć w angielskich i amerykańskich podręcznikach dotyczących pisania pism. Dobrze jednak wiedzieć, że rady prawników piszących takie podręczniki maja solidne podstawy naukowe. Poza tym, w Polsce żadne standardy w zakresie pisania pism procesowych dotychczas się nie przyjęły. Można ignorować nauki sędziego Scalia, ale czy można ignorować noblistę uznawanego za najważniejszego psychologa od czasów Freuda?

Czego uczy nas prof. Kahneman?

Po pierwsze, warto dbać o formatowanie tekstu, rodzaj i wielkość czcionki itp.

“The general principle is that anything you can do to reduce cognitive strain will help, so you should first maximize legibility. Compare these two statements:

Adolf Hitler was born in 1892.
Adolf Hitler was born in 1887.

Both are false (Hitler was born in 1889), but experiments have shown that the first is more likely to be believed. More advice: if your message is to be printed, use high-quality paper to maximize the contrast between characters and their background. If you use color, you are more likely to be believed if your text is printed in bright blue or red than in middling shades of green, yellow, or pale blue.”

Po drugie – może to być szokujące dla wielu adwokatów i radców – używanie pretensjonalnego, pseudonaukowego żargonu nie działa.

“If you care about being thought credible and intelligent, do not use complex language where simpler language will do. My Princeton colleague Danny Oppenheimer refuted a myth prevalent among undergraduates about the vocabulary that professors find most impressive. In an article titled ‘Consequences of Erudite Vernacular Utilized Irrespective of Necessity: Problems with Using Long Words Needlessly,’ he showed that couching familiar ideas in pretentious language is taken as a sign of poor intelligence and low credibility.”

Po trzecie – to jest pewna nowość – należy używać prostych nazw.

“Finally, if you quote a source, choose one with a name that is easy to pronounce. Participants in an experiment were asked to evaluate the prospects of fictitious Turkish companies on the basis of reports from two brokerage firms. For each stock, one of the reports came from an easily pronounced name (e.g., Artan) and the other report came from a firm with an unfortunate name (e.g., Taahhut). The reports sometimes disagreed. The best procedure for the observers would have been to average the two reports, but this is not what they did. They gave much more weight to the report from Artan than to the report from Taahhut.”
 
Po czwarte – znowu szok dla wielu kolegów po fachu – nie da się zbyt daleko zajechać broniąc tez kompletnie pozbawionych sensu.

“All this is very good advice, but we should not get carried away. High-quality paper, bright colors, and rhyming or simple language will not be much help if your message is obviously nonsensical, or if it contradicts facts that your audience knows to be true. The psychologists who do these experiments do not believe that the people are stupid or infinitely gullible.”

Zanim przeczytacie „Thinking, Fast and Slow” polecam ten materiał:

Zeznania świadków. Czas na zmiany

Stephen Jagusch, partner w kancelarii Quinn Emanuel zapytany przez dziennikarza z którego swojego zawodowego sukcesu jest najbardziej dumny odpowiedział: „Exposing that the opposition’s expert witness was on a success fee. At the end of the cross-examination he volunteered (on the record!) that it was now plain there would be no basis for such a fee.” Podobnej odpowiedzi na takie pytanie udzieliłoby zapewne wielu amerykańskich i angielskich adwokatów. Umiejętność prowadzenia cross-examination, czyli przesłuchania świadka lub biegłego powołanego przez drugą stronę jest najlepszym miernikiem warsztatu prawnika procesowego w systemie common law. Sprawnie przeprowadzone przesłuchanie świadczy nie tylko o doskonałym opanowaniu faktów i prawa procesowego, ale również o umiejętności szybkiego, logicznego myślenia i znajomości psychologii.

W polskim prawie nie ma pojęcia „cross-examination”. Polskiego adwokata nie ocenia się po tym jak przesłuchuje świadków, lecz co najwyżej po tym jak przemawia.  Trudno się temu dziwić skoro i ustawodawca nie przykłada większej wagi do regulacji dotyczących zeznań świadków. Uregulowania dotyczące tej materii zawarte w Kodeksie postępowania cywilnego nie zmieniły się prawie wcale od czasu uchwalenia kodeksu w 1964 r. Są one niewystarczające. Brak jest też orzecznictwa i piśmiennictwa, które wyjaśniłoby liczne wątpliwości i uzupełniło luki. W konsekwencji przesłuchanie świadków wygląda tak, jak każdy sędzia uznaje to za właściwe.

Choć zeznania świadków normuje kilkanaście przepisów Kodeksu postępowania cywilnego, to przebieg przesłuchania jest uregulowany w jednym tylko przepisie (art. 271 § 1 KPC):  Świadek składa zeznanie ustnie, zaczynając od odpowiedzi na pytania przewodniczącego, co i z jakiego źródła wiadomo mu w sprawie, po czym sędziowie i strony mogą w tymże przedmiocie zadawać mu pytania. Wątpliwości oraz zastrzeżenia odnośnie tego przepisu są liczne.

Po pierwsze, dlaczego w Kodeksie postępowania cywilnego nie różnicuje się w żaden sposób statusu świadków w zależności od tego, która strona wnioskowała o przesłuchanie świadka? Takie rozróżnienie pomogłoby nie tylko ustalić w bardziej racjonalny sposób jakie pytania są dopuszczalne, a jakie nie (o tym poniżej). Mogłoby też pomóc w usprawnieniu procesu, gdyby wprowadzić zasadę,  że każda ze stron odpowiada za stawiennictwo w sądzie „swoich” świadków. Postępowania sądowe w Polsce znacznie przyspieszyłyby, gdyby strony wiedziały, że niestawiennictwo wskazanych przez nie świadków zwalnia sąd od obowiązku ponownego ich wzywania na rozprawę.  

Po drugie, jakie pytania są dopuszczalne, a jakie nie? Komentatorzy najczęściej ograniczają swoje uwagi do powtórzenia za orzeczeniem SN z 1948 roku, iż sąd powinien uchylać pytania niewłaściwe, nieistotne, sugestywne i ośmieszające. Takie wyjaśnienia niewiele jednak posuwają nas do przodu. Nie jest jasne na przykład, czy strony mogą zadawać pytania dotyczące wiarygodności świadka, jego związków ze stroną itp. Spotkałem się z różną praktyką sądów w tym zakresie. Dlaczego nie można zdawać pytań sugestywnych świadkom drugiej strony? Czym innym jest sugerowanie odpowiedzi „własnemu” świadkowi, czym innym zaś świadkowi drugiej strony, od którego mogę oczekiwać, że będzie mi nieprzychylny, będzie wykręcał się od odpowiedzi, będzie naciągał swoje zeznania lub wręcz kłamał. Podstawową zasadą przesłuchiwania takich świadków jest, by nie zadawać im pytań otwartych, lecz pytania zamknięte. Te z reguły sugerują odpowiedź. Idąc dalej, jak ocenić praktykę  niektórych sądów ograniczającą zakres pytań zadawanych świadkom powołanym przez stronę przeciwną do zakresu tez dowodowych wskazanych we wniosku dowodowym? Czy naprawdę jako pełnomocnik strony nie mogę zadawać pytań świadkowi, które są dla niego niewygodne i dlatego pełnomocnik strony przeciwnej nie uwzględnił ich w tezie dowodowej? A może jest jakiś głębszy sens w tym, żeby wymagać ode mnie uprzedzenia w piśmie procesowym na kilka miesięcy do przodu, jakich kwestii będą dotyczyć moje pytania mające na celu podważanie zeznań świadka?

Po trzecie, dlaczego wykluczone są zeznania na piśmie? O sensowności wprowadzenia w Polsce witness statements pisałem już na tym blogu. Pryncypialna obrona zasady bezpośredniości i ustności dowodu zeznań świadków podszyta jest sporą dawką hipokryzji. Po pierwsze, w praktyce sądy często korzystają z protokołów przesłuchań świadków w innych sprawach i na tej podstawie ustalają stan faktyczny. Wystarczy, że sąd wezwie świadka do sądu, przesłucha go, a następnie w uzasadnieniu wyroku napisze, że zeznania świadka złożone przed sądem są niewiarygodne, za to należy dać wiarę temu, co ten sam świadek powiedział w innym postępowaniu. Po drugie, sądy bardzo często korzystają z  możliwości zlecenia innym sądom przesłuchania świadków (art. 235 KPC). Wiele postępowań wygląda więc tak, że kluczowi świadkowie są przesłuchiwani przez sąd inny niż ten, który orzeka w sprawie. Po trzecie, jeżeli zmienia się skład sądu w trakcie procesu to zasada bezpośredniości zostaje zignorowana. Wyrok może wydać sędzia, który nie widział żadnego świadka, za to prowadził ostatnią rozprawę bezpośrednio przed wydaniem wyroku.

Kwestie tu podniesione nie interesują nadmiernie doktryny postępowania cywilnego. Nie interesują też ustawodawcy, który kilka raz do roku zmienia Kodeks postępowania cywilnego, a jednak dotąd się nimi nie zajął. Być może odzwierciedla to  fundamentalną, acz wstydliwie skrywaną zasadę, iż dowody i fakty mają w polskim procesie cywilnym znaczenie drugorzędne?

Kto powinien być uprawniony do występowania przed Sądem Najwyższym

Raz na jakiś czas powraca pomysł, by spośród radców prawnych i adwokatów wyodrębnić grupę, która będzie uprawniona do występowania przed Sądem Najwyższym. W „Informacji o działalności Sądy Najwyższego w 2011 roku” wskazano, iż istnieje „konieczność wysunięcia postulatu, by czynności przymusu adwokacko radcowskiego przed Sądem Najwyższym mogła wykonywać tylko ograniczona liczba profesjonalnych pełnomocników; takie rozwiązanie byłoby korzystne przede wszystkim dla samych stron, gdyż często wadliwe powołanie podstaw środka zaskarżenia uniemożliwia pożądane rozstrzygnięcie sprawy”.

Uzasadnienie tego postulatu jest następujące: „Nadal wnoszone są, i to przez fachowych pełnomocników, skargi kasacyjne i kasacje wadliwie sformułowane i uzasadnione, bardzo obszerne, z przypisami oraz cytatami z piśmiennictwa i orzecznictwa, w których zaciera się podstawowy walor środka zaskarżenia, jakim jest konkretność zarzutów i siła argumentów. Także większość skarg o stwierdzenie niezgodności z prawem prawomocnego orzeczenia jest niedopuszczalna, wadliwa formalnie lub wnoszona nierozważnie.”

Trudno polemizować z oceną pism procesowych dokonaną przez SN. Czytając codziennie pisma procesowe przygotowane przez zawodowych pełnomocników rzeczywiście niejednokrotnie natrafiam na pisma napisane niechlujnie i nieporadnie. Coraz częściej otrzymuję też pisma, na które skarży się SN – pisma wyglądające profesjonalnie, porządnie sformatowane, ale o wiele za długie, przegadane. Autorzy tych pism zamiast skupić się na najważniejszych kwestiach i najmocniejszych argumentach tworzą wielostronicowe elaboraty, których analiza przyprawia o ból głowy. Najczęściej bronią oni swojego stanowiska czepiając się wszystkich możliwych argumentów, w tym nawet tych które narażają ich na śmieszność. Niedawno w sprawie, którą prowadziłem adwokat z jednej z największych warszawskich kancelarii udowadniał w tym samym piśmie, że (a) jego klient wykonał świadczenie do którego był zobowiązany na czas oraz, iż (b) świadczenie to od początku było niemożliwe do wykonania. Na moją uwagę, że zachodzi tu sprzeczność opowiedział długim wywodem o tym, iż argumenty o charakterze ewentualnym są tradycyjnie uznanym sposobem uzasadniania stanowiska procesowego.

Zgadzając się z SN w zakresie oceny stanu faktycznego nie zgadzam się z jego postulatem, by utworzyć grupę specjalnych pełnomocników uprawnionych do występowania przed tym sądem. Nie ma sensu dzielić prawników na tych, którzy potrafią reprezentować klientów przed SN i tych, którzy tego nie potrafią. Uważam, że napisanie skargi kasacyjnej nie wymaga specjalnych umiejętności lub tajemnej wiedzy, której nie można by oczekiwać od każdego adwokata, czy radcy prawnego, który prowadzi sprawy sądowe. Oczywiście, jest to pismo bardziej sformalizowane niż apelacja, ale kto nie potrafi napisać porządnie skargi kasacyjnej ten nie potrafi i napisać apelacji. Kto zaś nie potrafi napisać apelacji nie powinien brać się za pisanie pozwu, ani innych pism procesowych. Bardziej sensowny byłby więc już podział na prawników zajmujących się procesami i tych, którzy się nimi nie zajmują. Faktycznie podział taki od wielu lat istnieje na rynku, ale nie widzę żadnych powodów, by specjalizacje prawników formalizować i usztywniać.

Warto też zastanowić się czy przypadkiem  skutkiem wcielenia w życie postulatu SN nie może być obniżenie jakości skarg kasacyjnych zamiast ich podwyższenia. Prawnicy, którzy będą je przygotowywać będą zapewne potrafili formułować zarzuty oraz zagadnienia prawne zgodnie z orzecznictwem SN, ale za to nie będą tak dobrze jak dotychczasowi pełnomocnicy znać stanu faktycznego i wszystkich zagadnień prawnych, które są istotne w sprawie. O wiele łatwiej jest napisać skargę komuś kto zna sprawę, niż temu, kto jej nie zna.

Last but not least, ograniczenie kręgu uprawnionych do występowania przed SN zwiększy koszty zastępstwa procesowego. Jeśli klient będzie musiał zmienić pełnomocnika w postępowaniu przed SN będzie musiał też ponieść koszty jego dodatkowej pracy związane na zapoznaniem się z nową sprawa. Proponowana zmiana organiczny ilość prawników konkurujących o sprawy przed SN. Zdrowy rozsądek i znajomość podstaw ekonomii podpowiadają, iż jeśli popyt na usługi pozostaje taki sam, a sztucznie zostanie ograniczona ilość usługodawców pozostali na rynku usługodawcy będą żądać dodatkowego wynagrodzenia za swoje usługi.

Fakty, nie prawo

W jednej ze spraw arbitrażowych, którą prowadziłem kilka lat temu arbitrem przewodniczącym był znany profesor zaliczany do grona najwybitniejszych polskich cywilistów. Spór dotyczył rozliczeń z tytułu umowy o roboty budowlane. Rozstrzygnięcie sprawy zależało w głównej mierze od ustalenia kwestii technicznych związanych z prawidłowością projektu architektonicznego i prac budowlanych. Niestety, arbiter przewodniczący miał awersję do faktów. W trakcie posiedzeń było jasne, że profesor nie zapoznał się materiałem dowodowym przestawionym przez strony. Strony spierały się o przyczyny opóźnienia w wykonaniu robót budowlanych, a superarbiter nie znał podstawowych faktów. Nie pozwalał przedstawiać sobie  jakichkolwiek  rysunków, czy schematów, które obrazowały gdzie (na budowie) leżał problem. Postępowanie toczyło się niemrawo i chaotycznie, a profesor ożywiał się tylko wtedy, kiedy omawiano kwestie prawne. Nie zapomnę, jak w trakcie jednej z rozpraw profesor przerwał po mój wywód i wyraźnie zaintrygowany zapytał „Aha, czyli uważa Pan, że doszło do obiektywizacji przesłanek odpowiedzialności?”

Pan profesor nie jest jedynym znanym mi prawnikiem, który kocha prawo i nie cierpi faktów. Fakty są trudne. Zrozumienie faktów wymaga wysiłku. Przez fakty trzeba przedrzeć się w każdej sprawie od nowa. Niechęć do faktów zaczyna się zapewne już na studiach. Jeśli mamy szczęście to w trakcie studiów uczymy się konstrukcji prawnych, metod rozumowania prawniczego, ale nie tego w jaki sposób zebrać, przeanalizować i zrozumieć fakty. Niewiele pomagają w tym zakresie aplikacje. Efektem tego jest ogólna pogarda dla faktów. Część uzasadnienia wyroku, która dotyczy faktów jest najczęściej najsłabsza. Sędziowie lubią „ślizgać się” po stanie faktycznym, wybiórczo traktować materiał zebrany w sprawie. Większość subtelności w zeznaniach świadków i stron gubi się najpierw w protokole dyktowanym przez sędziego, a potem w uzasadnieniu wyroku. Niechęć do faktów charakteryzuje też zawodowych pełnomocników. Wielu z nich mogłoby podpisać się pod słowami znanego adwokata, który mówił, że patrzy w przepis, a nie czyta akt, bo „akta zaciemniają obraz sprawy”.

Na pociechę można dodać, że problem ten dotyczy nie tylko prawników polskich, lecz również prawników wychowanych w tradycji prawa cywilnego w innych krajach. Tak jeden z amerykańskich prawników opisał swoje pierwsze doświadczenia z prawnikami francuskimi w trakcie postępowania arbitrażowego w Paryżu:

“They were very insular. I thought that they had a very fixed set of prejudices. A lot of them were contrary to American legal training. Like totally gave lip service to the facts, just kind of assumed they knew the facts. They would make off-the-cuff judgments as to who was right or wrong based on who they had lunch with last week and told them something. I just was very upset with them…. [T]hey were very strong on the law. The trouble was they would get off on a debate on the law, and you could lose them for days. And they’d get involved in internecine fights with each other over some esoteric interpretation of French law which was applicable in my case, because it was Algerian law, which was really French law. And you’d have to pull them back. It was like a ringmaster in a circus with a whip trying to get them back to pay attention to what was really going on. And they wouldn’t pay attention to the facts.” (za: Y. Dezalay, B.G. Garth, Dealing in Vitrue, The Chicago University Press, 1996, s. 107)

Od lat 70. XX wieku arbitraż międzynarodowy bardzo się „zamerykanizował”. Nie mam wątpliwości, że i w Polsce górą będą anglosaskie standardy. Opieranie strategii procesowej na retorycznych chwytach i abstrakcyjnych wywodach na temat konstrukcji prawnych to zdecydowanie za mało by być skutecznym. Kto chce wygrywać procesy dla swoich klientów albo mieć opinię rzetelnego sędziego lub arbitra powinien przeprosić się z faktami.

Wywiad na temat zmian w KPC

We wczorajszej Rzeczpospolitej ukazał się wywiad, w którym miałem okazję wypowiedzieć się na temat ostatniej nowelizacji KPC. Mówiłem o komunikacji z sądem, o pouczaniu osób działających bez pełnomocnika, o nagrywaniu rozpraw, a w wreszcie o tym jak można przyspieszyć postępowanie cywilne.

Rz: Czy żałuje pan rozstania z procedurą gospodarczą, jej formalizmem?

MK: Nie żałuję i chyba nie ja jeden. Żartowaliśmy w kancelarii, że należy przygotować i sprzedawać koszulki z napisem „Nie będę płakał po postępowaniu odrębnym w sprawach gospodarczych". Na pewno byłby na nie popyt. A zupełnie serio: Przepisy o postępowaniu w sprawach gospodarczych doprowadziły zasadę formalizmu do absurdu. Szczególnie niesprawiedliwy był nakaz odpowiedzi na pozew w terminie dwóch tygodni od jego otrzymania. Oznaczało to niejednokrotnie, że powód mógł przygotowywać się do sprawy przez kilka miesięcy, a pozwany w wielokrotnie krótszym czasie. Sąd w żaden sposób nie mógł przedłużyć tego terminu. Również rygorystyczne były zasady dotyczące zmiany powództwa, powództwa wzajemnego oraz potrącenia wierzytelności.

Porównuje pan amerykański sąd z polskim i wskazuje, że tam wystąpienia stron przerywane są co chwila pytaniami sędziów, a w polskim sądzie pełnomocnik rzadko pytany jest o cokolwiek. Zmiany procedury, które weszły 3 maja, nakazują sędziemu większą aktywność. Czy pozwolą „zamerykanizować" polskie sądy? 

Nie tylko w USA, ale i w innych państwach, np. w Anglii, na rozprawach sędziowie regularnie biorą pełnomocników w krzyżowy ogień pytań. W Polsce niezmiernie rzadko. Bez wątpienia autorzy nowelizacji kodeksu postępowania cywilnego  chcieli, by sędzia w procesie był bardziej aktywny. Może więc zamiast „amerykanizacji sądów" bardziej właściwe byłoby określenie „aktywizacja sędziów"?

Dlaczego aktywność sędziego na rozprawie, jego komunikatywność, jest tak ważna?

Rozprawy są dla niego najlepszym sposobem, by wyjaśnić wszystkie kwestie, by wyłuskać słabe punkty w argumentacji i sprzeczności w pismach stron, by zadać pełnomocnikom niewygodne pytania dotyczące kwestii, które woleli przemilczeć w pismach. Równocześnie sędzia, który zadaje pytania, pozwala pełnomocnikom i stronom wyjaśnić kwestie ważne dla sądu. W dotychczasowym stanie prawnym pełnomocnicy często mogli tylko zgadywać, które z ich argumentów mogą być dla sądu istotne i jak sąd je zrozumiał. Niejednokrotnie wgląd w tok rozumowania sędziego pełnomocnik uzyskiwał dopiero, gdy zaznajamiał się z uzasadnieniem wyroku.

Wydaje się, że w Polsce od kilkunastu lat był preferowany model sędziego jakby unoszącego się nad tym, co prezentują strony (nazywano to bezstronnością), orzekającego tylko na podstawie tego, co strony przedłożyły, choć podsądny nieraz nie znał podstaw procedury.

To prawda. W jednym z periodyków prawniczych spotkałem się z określeniem, że w Polsce dominuje model sędziego sfinksa. Przyzwyczailiśmy się do niego i część prawników komentujących najnowsze zmiany uważa, że wymuszają odejście od bezstronności. Nie zgadzam się z tą opinią. Nie należy mylić bezstronności z brakiem aktywności sądu w trakcie rozpraw. Sędzia, który zarządza sprawą i prowadzi dialog z pełnomocnikami, wcale nie musi żadnej ze stron pomagać czy prowadzić jej za rękę. Moje doświadczenia z arbitrażu wskazują, że arbitrzy mogą przyprzeć pytaniami pełnomocników do muru, a mimo to żadna ze stron nie ma wrażenia, że jedna z nich była faworyzowana.

Czy osobie prawniczo nieobytej, bez prawnika, będzie teraz lepiej? 

Nowela rozszerzyła obowiązek sądu pouczania stron występujących bez profesjonalnych pełnomocników. Nie można się jednak łudzić, że pouczenia sędziego zastąpią pełnomocnika. Proces cywilny to skomplikowana materia. Dobry prawnik nie gwarantuje w 100 proc. wygranej, ale wybranie właściwego pełnomocnika, który ma nie tylko wiedzę teoretyczną i potrafi z wyobraźnią przygotować strategię procesową, znacznie zwiększa szanse zwycięstwa w sporze.

Nowy art. 6 k.p.c. nakłada na uczestników postępowania obowiązek przytaczania wszystkich okoliczności i dowodów bez zwłoki, aby postępowanie mogło biec sprawnie i szybko. Czy dadzą sobie radę? Czy adwokaci będą ów wymóg respektować? 

Przewidziana jest sankcja w postaci pominięcia przez sąd spóźnionych twierdzeń i dowodów. System ten nazywa się prekluzją dowodową. Dotychczas prekluzja występowała w postępowaniu w sprawach gospodarczych. Nowela k.p.c. rozciąga ją, choć w zmienionej postaci, na wszystkie procesy. Wątpię, by strony niereprezentowane przez radców lub adwokatów na czas przedstawiały twierdzenia i dowody. Prekluzja w nowym kształcie jest jednak elastyczna i zapewne sądy będą dopuszczały spóźnione twierdzenia i dowody osób działających w procesie we własnym imieniu z uwagi na „brak winy" w spóźnieniu lub „inne wyjątkowe okoliczności".

Adwokaci, radcowie nie mają wyboru. 

Owszem, muszą nowe reguły respektować albo ryzykować przegraną. Nawyki z czasów rygorystycznej prekluzji „gospodarczej" bardzo się im przydadzą. Co ważne, nowe przepisy mogą wprowadzić nieco zamieszania. Po pierwsze, nie jest jasne, które twierdzenia i dowody należy uznać za spóźnione. Art. 6 k.p.c. nakazuje przytoczyć je „bez zwłoki", z kolei z art. 207 § 6 można wywnioskować, że mogą się znaleźć nie tylko w pozwie i odpowiedzi na pozew, ale i w dalszym piśmie przygotowawczym. Wreszcie art. 217 § 1 przewiduje, że strona może aż do zamknięcia rozprawy przytaczać okoliczności faktyczne i dowody. Jeżeli już sąd ustali, że dowód lub twierdzenie jest spóźnione, to kryteria ich dopuszczania są ujęte w sposób ogólny. Zwłaszcza gdy sąd ma dopuścić je ze względu na „inne wyjątkowe okoliczności".

Doktryna i sądy będą musiały dookreślić, kiedy powinny być dopuszczone, a kiedy pominięte.

Wkrótce większość spraw cywilnych będzie nagrywana. Czy to wpłynie na przebieg procesu? 

Bez wątpienia. Rozprawy będą krótsze, gdyż zniknie praktyka dyktowania przez sędziego zeznań świadków do protokołu. Podobno z doświadczeń sądu we Wrocławiu, w którym od kilku miesięcy nagrywa się rozprawy, wynika, że są krótsze średnio o jedną trzecią. Zapis przebiegu rozprawy będzie wreszcie jej wiernym odzwierciedleniem. W obecnym systemie bardzo łatwo o nieścisłości i przeinaczenia, niekoniecznie wynikające ze złej woli sądu. Bardzo trudno te rozbieżności między protokołem i rzeczywistym przebiegiem zlikwidować, gdy jedynym dowodem na to, jak przebiegała rozprawa, jest właśnie protokół.Są jednak i minusy nowego rozwiązania.Z protokołów elektronicznych korzysta się znacznie trudniej niż z pisemnych. Warto się więc zastanowić nad przełożeniem zapisu dźwiękowego na pismo.

Czego, pana zdaniem, zabrakło w tej noweli? 

Zabrakło, z małymi wyjątkami, przepisów, które mogłyby skrócić czas postępowań. Prekluzja dowodowa wciąż jest podstawowym sposobem koncentracji materiału dowodowego. Założenie ustawodawcy jest nadal takie, że jeżeli strony i pełnomocnicy będą odpowiednio zdyscyplinowani i będą przytaczać bez zwłoki twierdzenia i dowody, to proces potoczy się szybko i sprawnie. To fałszywe założenie. Nawet rygorystyczna prekluzja, z 2-tygodniowymi terminami dla wszelkich nowych twierdzeń i dowodów, nie spowodowała, że sprawy gospodarcze były rozstrzygane w rozsądnym czasie. Nie kwestionuję potrzeby dyscyplinowania stron i pełnomocników, ale na gruncie procedury cywilnej rozwiązanie problemu leży gdzie indziej.

Jakież to rozwiązanie? 

Główną przyczyną przewlekłości postępowań cywilnych jest wadliwy system zarządzania nimi. Większość spraw, w których strony powołują kilku świadków, dzielona jest na krótkie posiedzenia. Każde dzieli najczęściej trzy – sześć miesięcy. Art. 6 § 1 k.p.c. przewiduje co prawda, że sąd powinien dążyć do rozstrzygnięcia na pierwszym posiedzeniu, jeżeli jest to możliwe bez szkody dla wyjaśnienia sprawy, ale przepis ten w praktyce jest martwy. Należało więc w nowelizacji wzmocnić dyrektywę rozpatrywania sprawy na pierwszym posiedzeniu, ewentualnie wprowadzić regułę, iż jeżeli sprawy nie można rozpoznać na jednym posiedzeniu, to powinna być rozpoznana na kilku posiedzeniach dzień po dniu.

To niemal rewolucja. 

Aby system był skuteczny, należałoby zmienić podejście do dowodów z zeznań świadków. Można np. wprowadzić zasadę, że strona powinna złożyć pisemne oświadczenie świadka przedstawiające, jakie okoliczności są mu znane w sprawie. Instytucja ta znana jest w anglosaskich systemach pod nazwą witness statement. Jest też często wykorzystywana w arbitrażu. Jeżeli z witness statement wynika, że zeznania świadka nic nie wnoszą do sprawy, nie będzie on przesłuchiwany. Jeżeli zaś coś wnoszą, będzie przesłuchiwany tylko na okoliczności sporne. Można zobowiązać stronę powołującą się na dowód z zeznania świadka, by stawił się na rozprawie, a sądowi dać pełną dyskrecjonalną władzę, by pominąć dowód z zeznań świadka, który się nie stawił. Można też, wzorem innych państw, wprowadzić surowe kary za nieusprawiedliwione niestawiennictwo świadka. 

Kiedy zauważymy efekty noweli? Czy procesy będą szybsze?

Nie uważam tych zmian za rewolucyjne, a ich skutkiem nie będą krótsze procesy. W tym sensie nowelizacja nie rozwiązuje największego problemu polskiego procesu cywilnego. Może jednak nastąpić zmiana jakościowa. Jeżeli sędziowie zaczną aktywnie zarządzać sprawami (do czego zachęca ich art. 207 § 3 k.p.c.) i prowadzić dialog ze stronami poprzez zadawanie pytań (do czego obliguje ich art. 212 § 1), to jest szansa, że wyroki będą lepsze, bo pełnomocnicy będą w stanie lepiej przedstawić swoje argumenty, a sędziowie lepiej poznają sprawy. Żeby jednak tak się stało, potrzebna jest nie tylko zmiana przepisów, lecz i wieloletnich przyzwyczajeń, a to rzecz o wiele trudniejsza.

O grzeczności między prawnikami

We wczorajszej Rzeczpospolitej opisano sprawę radcy prawnego, który został ukarany dyscyplinarnie za użycie określeń takich jak „antykonstytucyjny skandal”, „niezawisłość od rozumu”, „kopniak na odczepne” w stosunku do orzeczenia Sądu Najwyższego.

Używanie ostrych epitetów pod adresem sądu nie jest oczywiście najlepszym pomysłem. Sędziowie źle przyjmują obrażanie samych siebie i innych sędziów. Zastanawiające jest jednak jak wielu prawników uważa, że używanie obraźliwych określeń w stosunku do pełnomocników drugiej strony jest skutecznym sposobem przekonywania sędziów do swoich racji. Prawnicy regularnie starają się obrazić i upokorzyć swoich przeciwników. Co prawda rzadko zdarza się, żeby używali słów jawnie obelżywych tak jak dwóch amerykańskich adwokatów opisanych na stronie Above the Law, ale już sugerowanie, że przeciwnik procesowy ma poważne kłopoty z logicznym myśleniem jest swego rodzaju standardem.

Rozmawiałem kilka razy z sędziami o takiej praktyce i wszyscy zgodnie twierdzą, iż obelgi pełnomocników nie powodują, iż argumenty strony ich używającej stają się w ich oczach mocniejsze. Co więcej, próbując obrzucić drugą stronę błotem można nie tylko być uznanym przez sędziego za chama, ale co gorsza, można się ośmieszyć. Zdarza się to zwłaszcza wtedy, gdy próbuje się zastosować argument ad personam w formie, która w zamierzeniu autora ma być subtelna. W jednej ze spraw arbitrażowych, którą prowadziłem pełnomocnik drugiej strony, adwokat z czołowej polskiej kancelarii, tak podsumował moje argumenty (sprawa prowadzona była w języku angielskim): "As a result, the argumentation of the attorney in fact for the Claimant may be summed up by the witticism of A. Słonimski that "a drowning man clutches not at a straw but at dirty tricks" [Tonący brzydko się chwyta]."

Houellebecq o adwokatach

Francuski pisarz Michel Houellebecq jest jednym z najbardziej popularnych krytyków zachodniej cywilizacji. Ostrze jego krytyki nie ominęło zawodu adwokata. W swojej najnowszej powieści „Mapa i terytorium” tak opisuje wybór drogi zawodowej jednego z bohaterów:

Szybko zainteresował się prawem, jak niemal wszyscy koledzy miał zamiar zostać adwokatem, ale rozwód rodziców skłonił go do zmiany planów. (…) Miał okazję zobaczyć, czym tak naprawdę jest adwokat, właściwie ocenić tę mieszaninę cwaniactwa i lenistwa, do jakiej sprowadza się postępowanie zawodowe adwokata, zwłaszcza specjalizującego się w rozwodach. Procedura trwała dwa lata, dwa lata nieustannej walki, po których jego rodzice odczuwali wobec siebie nienawiść tak gwałtowną, że do śmierci się ani nie widzieli, ani nawet do siebie nie dzwonili, a wszystko tylko po to, żeby uzyskać banalny do wyrzygania wyrok rozwodowy, który mógłby zredagować najgłupszy kretyn po lekturze Nauki rozwodów w weekend. Aż dziw, przychodziło mu wielokrotnie do głowy, że małżonkowie w trakcie sprawy rozwodowej nie mordują zbyt często współmałżonka ani osobiście, ani za pośrednictwem wynajętego zawodowca. W końcu doszedł do wniosku, że to strach przed żandarmem stanowi prawdziwy fundament społeczeństwa, i w naturalny sposób postanowił przystąpić do egzaminów wstępnych na zaoczny kurs dla komisarzy policji.

Pełnomocnik bez dokumentu pełnomocnictwa?

Niedawno PKPP Lewiatan zaproponowała, by w celu przyspieszenia postępowań sądowych znieść wymóg składania pełnomocnictw przez adwokatów i radców prawnych.

Pomysł ten spotkał się z pozytywnym przyjęciem niektórych praktyków.

Uważam, iż propozycja Lewiatana jest chybiona. Konieczność dołączenia do pozwu odpisu pełnomocnictwa nie jest wymogiem szczególnie uciążliwym. Bardziej uciążliwy jest wymóg opłacania opłaty skarbowej i ten rzeczywiście należałoby znieść (choć wątpię, by postulat zmniejszenia jakichkolwiek obciążeń fiskalnych mógł obecnie być spełniony). Samo zaś przedłożenie pełnomocnictwa nie zajmuje ani dużo czasu, ani też nie jest specjalnie kosztowne. Nie podzielam optymistycznego poglądu, iż można polegać na oświadczeniach zawodowych pełnomocników, co do ich umocowania. Niestety, praktyka sądowa wskazuje, iż „it’s a jungle out there”. Z faktu, iż pełnomocnik występuje w todze wcale nie można wnioskować, że składa prawdziwe oświadczenia. Skutkiem braku należytego umocowania jest nieważność postępowania. Propozycja Lewiatana otwiera drogę do tego, by po przegranej sprawie strona niezadowolona z jej wyniku zaczęła kwestionować umocowanie dotychczasowego pełnomocnika po to by uchylić niekorzystny wyrok. Bilans ryzyk i korzyści wynikających z proponowanej zmiany przemawia więc zdecydowanie przeciw niej.

Trudno też zrozumieć jaki związek z szybkością postępowania ma wymóg dołączania pełnomocnictwa do pierwszego pisma procesowego. Myślę, że dla wszystkich, którzy mają choćby sporadyczny kontakt z sądami cywilnymi i gospodarczymi oczywistym jest, iż główną przyczyną przewlekłości postępowań jest bezkrytyczne dopuszczanie dowodów zawnioskowanych przez strony (wynikające z nieznajomości sprawy lub też strachu przed uchyleniem wyroku przez sąd wyższej instancji) oraz traktowanie zasady koncentracji materiału dowodowego jako formuły pozbawionej jakiegokolwiek znaczenia.