Henry Friendly, niedościgniony wzór sędziego

Ci, których interesuje prawnicze życie umysłowe również poza granicami Polski znają zapewne nazwiska amerykańskich sędziów takich jak Antonin Scalia, John Roberts czy Richard Posner, oraz historyczne postacie takie jak Oliver Wendell Holmes czy Warren Burger. W przeciwieństwie do nich sędzia Henry Friendly jest w Polsce postacią mało znaną. W swoim rodzinnym kraju uważany jest jednak za jednego z najwybitniejszych sędziów w historii. Niedawno ukazała się jego biografia autorstwa Davida M. Dorsena pt. „Henry Friendly.Greatest Judge of His Era”. Przedmowę napisał sędzia Richard Posner, który sam uważa bohatera biografii za niedościgniony wzór sędziego.

Przyznaję, że była to pierwsza biografia sędziego, jaką w życiu przeczytałem. Była to lektura ciekawa, a sam Friendly był postacią nietuzinkową. Był niesłychanie inteligentny. Ukończył studia na Harvard Law School z najlepszym wynikiem w historii. Odrzucił ofertę nauczania na Harvardzie i po odbyciu praktyki w Sądzie Najwyższym zaczął praktykę w kancelarii Root, Clark, Buckner, Howland and Ballantine (która po latach zmieni nazwę na Dewey Ballantine). Z firmy tej odszedł wraz z kilkoma innymi partnerami w 1945 r. by założyć Cleary, Gottlieb, Friendly & Cox – jest to dziś jedna z najbardziej uznanych amerykańskich firm prawniczych (co ciekawe, kilka lat później trzech innych prawników opuściło Root, Clark by założyć Skadden, Arps & Slate, która dziś jest jedną z największych kancelarii na świecie). W 1959 roku został sędzią United States Court of Appeals for the Second Circuit. W 1986 r., w wieku lat 82, popełnił samobójstwo. Przez całe życie miał skłonność do depresji. Cierpiał też na chroniczną chorobę oczu. Ani jedno, ani drugie nie miało jednak wpływu na jakość jego pracy ani na fantastyczną produktywność. Wyroki, które Friendly pisał w kilka godzin, kształtowały orzecznictwo przez lata i do dziś są cytowane.

W przeciwieństwie do innych wielkich amerykańskich sędziów, Henry Friendly nie kierował się żadna ideologią. Był sędzią pragmatycznym. Jak pisze Dorsen:

„While his votes in a small number of areas tended to favor one class of parties or one position, he was not doctrinaire. Rather than attach himself to one team or the other, he spent his energies leveling the playing field and tweaking the rules in the interests of legal cohesiveness and fairness. As in the Wendel will case, it was the intellectual exercise rather than which side or position won that most interested him. Seeing the complexities in a problem, he advocated a position that he believed resolved difficult cases intelligently. He promoted compromise and a balancing of interests while articulating concepts and standards that made the law more rational and workable. He tended to shy away from seemingly simple bright-line rules. Indeed, part of his brilliance was recognizing that there were no easy answers to the problems that confronted him. Often both sides had good (or only bad) arguments.”

Charakterystyczna dla sposobu myślenia Friendly’ego jest sprawa Pearlstein v. Scudder & German. Zgodnie z ustawodawstwem federalnym dom maklerski powinien sprzedać papiery wartościowe inwestora, który nie zapłacił za nie w ciągu siedmiu dni od dnia zlecenia. Stanley Pearlstein, prawnik z wykształcenia, a z zawodu inwestor, wbrew poradzie domu maklerskiego zakupił obligacje o wartości 200.000 dolarów, ignorował wezwania do zapłaty i nie wyraził zgody na ich sprzedaż przez dom maklerski. Kilka miesięcy później dom maklerski sprzedał te obligacje ze stratą, a Pearlstein pozwał dom maklerski o odszkodowanie w wysokości 85.000 dolarów. Zdaniem większości składu sędziowskiego dom maklerski naruszył prawo, a powód miał prawo żądać odszkodowania. Friendly nie zgodził się z kolegami, a w zdaniu odrębnym napisał:

„Equity and justice are qualities that Pearlstein’s claim conspicuously lacks. He bought the bonds against defendant’s advice, refused to sell them on its urging, remained silent when defendant was pressing for payment, and settled his liability after having had legal advice. Equity would leave the loss where it lies.” „[S]peculators will be in a posiotion to place all the risk of market fluctuations on their brokers, if only the customer’s persuasion or the broker’s negligence causes the latter to fail in carrying out [the regulation] to the letter.”

Polecam zapis debaty na temat spuścizny Friendly’ego, w której brał udział między innym autor jego biografii:

I jeszcze ciekawostka arbitrażowa – w 1981 roku asystentem Friendly’ego był Gary Born.

„Reflections on Judging” Richarda Posnera

Produktywność sędziego Richarda Posnera jest imponująca. Robert Solow, laureat Nagrody Nobla z dziedziny ekonomii, twierdzi, że Posner pisze tak jak inni ludzie oddychają. Lista publikacji Richarda Posnera jest długa, a ich zakres tematyczny szeroki. Pisał o prawie, ekonomii, literaturze, seksie, katastrofach, terroryzmie, bezpieczeństwie narodowym, kryzysie finansowym etc. Większość tego w czasie wolnym od pracy, gdyż od ponad 30 lat jest sędzią sądu apelacyjnego w Chicago.

Ostatnią jego książką jest „Reflections  on Judging”, wydana jesienią ubiegłego roku przez Harvard University Press. Zasadnicza teza tej książki jest następująca: rozwój nauk przyrodniczych i społecznych oraz postęp technologiczny powodują, że stan faktyczny spraw sadowych są coraz bardziej złożone. Sędziowie muszą zmierzyć się ze skomplikowanymi modelami matematycznymi w prawie konkurencji, muszą rozumieć tajniki matematyki statystki i finansów w sprawach dotyczących instrumentów pochodnych, muszą wgryźć się w arkana biotechnologii w sprawach patentowych etc. Jednak sędziowie nie chcą tych zagadnień zrozumieć. Odpowiedzią na wyzwanie stojące przed nimi nie jest wcale wzmożony wysiłek intelektualny. „My guess in that most judges don’t think they have to know much about the deep factual background of their cases. Either they regard the judicial process as intuitive, and at least if they are experienced judges trust their intuitions; or they believe that legal analysis is essentially semantic – that in a patent case, for example, you have to understand the patent statute but having understood it all you need to do in order to decide the case in to place the facts in the verbal categories that the statute created”. Sędziowie, zdaniem Posnera, są onieśmieleni przez kwestie naukowe i techniczne. Brak im ciekawości i woli by podjąć wysiłek zrozumienia spraw. Co zatem robią jeżeli nie rozumieją stanu faktycznego? „They duck, bluff, weave, change the subject” – odpowiada sędzia Posner. I dalej: “Judges “complexify” the legal process needlessly – and do so in part to avoid the struggle to understand the complex real-world environment that generates much of the business of a modern court. The formalist wants to use a complex style of legal analysis to resolve cases without having to understand factual complexities”. Zdaniem autora sędziowie uciekają przed trudnymi kwestiami w różny sposób. Zasadniczą drogą jest ucieczka w formalizm, czyli udawanie, że sprawy da się rozstrzygać na poziomie semantycznym i logicznym. Uciekając w formalizm sędziowie sami w niepotrzebny sposób komplikują prawo. Rozbudowane, pełne pojęć prawniczych i cytatów wywody maskują tylko intelektualne braki prawników. Oczywiście nie dotyczy to wszystkich sędziów. Oprócz sędziów-formalistów są również sędziowie-realiści. Sędzia-realista stara się zrozumieć kontekst każdej sprawy i cel przepisów. Nie poprzestaje na wykładni językowej: „such a judge understands the limitations of formalist analysis, does not (a related point) have a “judicial philosophy” that generates outcomes in particular cases, wants judicial decisions to “make sense” in a way that could be explained convincingly to a layperson, and is a “loose constructionist,” which means he believes that interpretation should be guided by a sense of the purpose of the text (contract, statute, regulation, constitutional provision) being interpreted, if the purpose is discernible, rather than by the literal meaning of the text if purpose and literal meaning are at odds with one another. The realist judge has a distaste for legal jargon and wants judicial opinions, as far as possible, to be readable by non-lawyers, wants to get as good a handle as possible on the likely consequences of a decision one way or the other”.

Sędzia Posner zapewne niewiele wie o polskim sądownictwie, ale jego teza jest prawdziwa w odniesieniu do polskich sędziów, być może nawet bardziej niż w stosunku do sędziów amerykańskich. Formalistyczne podejście dominuje w polskich sądach. Nie potrzeba do tego wcale skomplikowanych stanów faktycznych wymagających zrozumienia matematyki, statystki, finansów, czy psychologii. Wystarczy, że stan faktyczny wykracza poza problem niezapłacenia faktury wystawionej zgodnie z umową. Większość argumentów, jakie można znaleźć w uzasadnieniach orzeczeń sądowych, zatrzymuje się na poziomie wykładni językowej. Nawet w tych przypadkach gdy sądy korzystają z wykładni celowościowej często robią to udając, że nie wychodzą poza literalne brzmienie przepisu. Formalistyczna szata nadaje bowiem orzeczeniom powagi i autorytetu. Formalistyczne podejście powoduje, że wyroki sądowe, w sprawach cywilnych oderwane są od zdrowego rozsądku i sprawiedliwości, a w sprawach gospodarczych są również oderwane od realiów biznesu. Być może dominujący u nas formalizm jest tylko przejściowym etapem, który zniknie gdy orzecznictwo stanie się bardziej wyrafinowane. Jak powiedział sędzia Learned Hand „it is one of the surest indexes of a mature developed jurisprudence not to make a fortress out of the dictionary; but to remember that statutes always have some purpose or object to accomplish, whose sympathetic and imaginative discovery is the surest guide to their meaning”. Niestety, nic obecnie nie nastraja mnie do optymizmu w tym zakresie. Być może gdyby nominacje sędziowskie, zwłaszcza sądów wyższych instancji, otrzymywali doświadczeni praktycy orzeczenia sądowe byłyby bliższe rzeczywistości. Patrząc jednak na doświadczenia amerykańskie nawet i to nie jest środkiem gwarantującym pragmatyczne podejście sądów.

***

Na koniec krótki film, w którym Richard Posner opowiada o swojej filozofii życiowej. Polecam.

Reverse benchslap Polish style

Termin „benchslap” oznacza zazwyczaj złośliwą uwagę sędziego, skierowaną do występującego przed sądem prawnika. Benchslapy amerykańskich sędziów są regularnie komentowane w prasie i Internecie. Autorem mojego ulubionego benchslapu jest sędzia Richard Posner, który obrazowo porównał zachowanie pełnomocnika do zachowania strusia.

Wskazana wyżej definicja jest jednak definicją tylko podstawowego rodzaju benchslapu. Obok zwykłych benchslapów mamy bowiem „horyzontalne benchslapy” (krytyka sędziego zasiadającego w tym samym składzie), „wertykalne benchslapy” (krytyka sędziego sądu niższej instancji) i „odwrócone benchslapy” (krytyka sędziego przez pełnomocnika lub krytyka sędziego sądu wyższej instancji). Czytelnikom, którzy chcą poznać lepiej teorię benchaslapów polecam ten post.

Benchslapy w polskich sądach są rzadkie, a większość z nich polega na suchym wytykaniu adwokatom i radcom błędów z podkreśleniem, że są „profesjonalnymi pełnomocnikami”. Jednym słowem - nuda. Z tym większym zaskoczeniem przyjąłem uzasadnianie wyroku Sądu Apelacyjnego w Wrocławiu (wyrok z dnia 21 września 2006 r., sygn. akt I ACa 852/06), w którym wrocławscy sędziowie brutalnie rozprawili się z wyrokiem Sądu Najwyższego. Oto rzadki w polskiej judykaturze przykład odwróconego benchslapu. Już na początku uzasadnienia znajdujemy rzecz nieczęsto spotykaną, czyli wyraźne przyznanie, że sąd nie zgadza się z SN:

Rozstrzygając zaś, należało uwzględnić apelację pozwanej jako uzasadnioną, wyrażając odmienny pogląd prawny niż Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 27 lutego 2004 r. (sygn. akt V CK 272/03) i Sąd Apelacyjny we Wrocławiu (sygn. akt I ACa 409/05) (…) Sąd Apelacyjny w składzie orzekającym w niniejszej sprawie nie poddaje się tej sugestii kwestionując będące jej źródłem stanowisko Sądu Najwyższego.

Standardowym zachowaniem sądu w takim przypadku byłoby przemilczenie niewygodnego orzeczenia, lub potraktowanie go w sposób powierzchowny i skrótowy, tak, by wydawało się, że nie ma żadnej rozbieżności poglądów pomiędzy składem orzekającym i SN. Sąd wrocławski zamiast tego postanowił walczyć z otwartą przyłbicą.

W dalszej części uzasadnienia jest tylko już tylko ostrzej:

W opozycji do tego chybionego stanowiska Sądu Najwyższego warto odwołać się do przemyślanego, odmiennego poglądu doktryny. (…) Pomijając motywy stanowiska Sądu Najwyższego - sięgającego w dobrej intencji po złe instrumenty prawne - trzeba zauważyć, że już w samym założeniu tezy tkwi istotny błąd prawny. Fałszywie bowiem zakłada Sąd Najwyższy (…)

Pod koniec uzasadnienia Sąd Apelacyjny staje się bezlitosny:

Sąd Najwyższy bagatelizuje problem, uznając niespodziewanie, że (...). Zapomina bowiem o prawdziwych konsekwencjach przyjęcia konstrukcji bezpodstawnego wzbogacenia. (...) Zaplątała się tu zaś Sądowi Najwyższemu koncepcja "zaspokojenia się w drodze egzekucji".

Biorąc pod uwagę jak bardzo odbiegają od większości orzeczeń sądowych uwagi Sądu Apelacyjnego są zaskakujące. Największą niespodziankę Sąd Apelacyjny zostawił jednak na sam koniec uzasadnienia:

Korzystając z dyspozycji art. 102 k.p.c. Sąd Apelacyjny odstąpił od obciążenia powoda kosztami procesu w obu instancjach, mając na uwadze (…) niegdysiejsze wskazanie powodowi - mimochodem - przez Sąd Apelacyjny drogi roszczenia o zwrot bezpodstawnego wzbogacenia jako służącej właściwie ochronie wierzycieli. 

Sąd pozwolił sobie na  benchslap, o którym nie śniło się amerykańskim prawnikom - auto-benchslap (proponuję określenie ”self-benchslap” po angielsku).

Bench-slap: dlaczego pełnomocnicy powinni bać się sędziego

Czytając amerykańskie publikacje na temat sędziów i sądów raz na jakiś czas można natknąć się na termin "bench-slap". Termin ten oznacza ostrą, krytyczną uwagę sędziego, skierowaną najczęściej do prawnika, który staje przed sądem. Według New York Times jego autorem jest David B. Lat, prawnik, autor bloga "Underneath Their Robes".

O tym, iż amerykańscy sędziowie potrafią dopiec prawnikom świadczyć mogą poniższe fragmenty orzeczeń dwóch spośród najwybitniejszych sędziów w USA.

Sędzia Frank Eastebrook tak podsumował zachowanie niejakiego Jerolda W. Barringera:

"Jerold W. Barringer represented Patridge at trial, in the Tax Court, and during the three appeals to this court. He has performed below the standard of a pro se litigant; we have serious doubt about his fitness to practice law. The problem is not simply his inability to distinguish between plausible and preposterous arguments. It is his disdain for the norms of legal practice (19 issues indeed!) and the rules of procedure. (…) Members of the bar must be held to standards at least as high as those of unrepresented litigants. Barringer is a recidivist; he ignored our 2006 decision reminding him that taxpayers cannot use a request for a collection hearing to contest their substantive liability. We therefore give Barringer 14 days to show cause why he should not be fined $10,000 for his frivolous arguments and noncompliance with the Rules, and why he should not be suspended from practice until he demonstrates an ability to litigate an appeal competently and responsibly."

Sędzia Richard Posner potrafił być niewiele mniej okrutny dla pełnomocników występujących w sprawie, którą prowadził:

"I again remind the parties to avoid tendentious bickering. Chamberlain’s response is ridiculously argumentative, as in: “At bottom, Lear’s motion is just another attempt to hide its willfulness and tip the case in its favor. Whereas Plaintiffs have been working with this Court in good faith to narrow the case in a fair and balanced way, Lear uses the concept of ‘narrowing’ as a sword and a shield. Just as Lear improperly invoked the attorney client privilege during discovery to hide its willfulness, Lear now latches onto the Court’s desire to narrow this case to try to further hide its willfulness (while insisting all along that it should be allowed to use any helpful evidence it produced to show it acted carefully). Lear’s actions are akin to a robber trying to hide years of evidence showing how he planned a robbery under the veiled argument that it is better for the jury to only hear about what happened the day the house was robbed, while at the same time introducing self‐serving and irrelevant evidence from the prior period."(…) There must be no more of this childish abuse (“akin to a robber,” etc.). Lear is at fault too but the plaintiffs are even worse offenders. No more or there will be sanctions. In more than 29 years as a judge, I have never encountered such bickering, quarrelsome lawyers. You are wasting my time and your clients’ money."

Trzeba przyznać, iż na tym tle złośliwe komentarze polskich sędziów wypadają blado. Co prawda, zdarzają się raz na jakiś czas kąśliwe uwagi dotyczące rzeczywistych lub wyimaginowanych uchybień "profesjonalnego pełnomocnika", lecz nigdy jeszcze nie spotkałem komentarzy napisanych w równie osobistym i agresywnym stylu. Trudno jednoznacznie ocenić, czy to dobrze, czy źle. Z jednej strony, dobrze, gdyż uwaga taka może być niecelna, a niezależnie od tego, czy jest zasadna, czy też nie może podważyć nieodwracalnie zaufanie klienta do prawnika. Z drugiej strony, brak takiej krytyki powoduje, iż pełnomocnicy używają często argumentacji, która stanowi obrazę inteligencji sądu i drugiej strony, wiedząc, że i tak spotka się ona co najwyżej z uwagą w uzasadnieniu, iż "nie ma racji pozwany twierdząc, iż ...". Celny "bench-slap" mógłby mieć duży walor edukacyjno – wychowawczy.

Jak myślą sędziowie

Sędzia Richard Posner, jeden z najwybitniejszych współczesnych amerykańskich intelektualistów wydał w 2008r. książkę "Jak myślą sędziowie" ("How Judges Think", Harvard University Press). W książce tej analizuje dwa zasadnicze podejścia do stosowania prawa przez sędziów: legalizm i pragmatyzm.

Legalizm zakłada, że orzeczenia wydawane przez sędziów są wyłącznie wynikiem logicznego wnioskowania w oparciu o przepisy prawa lub precedensy. Legalizm uznaje prawo za dziedzinę autonomiczną i samowystarczalną. Zgodnie z tą doktryną sędziom nie jest potrzebna wiedza z zakresu filozofii, ekonomii czy socjologii, gdyż samo "prawo" pozwala rozwiązać każdą sprawę. Ciekawą konsekwencją legalizmu jest to, iż o orzeczeniach nie można mówić, że są "mądre", czy "dojrzałe", lecz jedynie poprawne lub niepoprawne. Posner, zwolennik pragmatyzmu, tak pisze o tym podejściu: „prawnicy są jak matematycy usiłując operować symbolami, choć nie matematycznymi, a językowymi, zamiast zbadać odpowiednie zjawiska, czyli stosunki społeczne, które prawo reguluje”.

Pragmatyzm z kolei polega na tym, iż sędziowie podejmują decyzje mając na uwadze konsekwencje swoich orzeczeń. Posner pisze o "rozsądnym” i "ograniczonym" pragmatyzmie. Sędzia pragmatyczny nie orzeka według swego uznania. Jest on związany treścią prawa, orzeczeniami sądów wyższych instancji, jak również czynnikami społecznymi i psychologicznymi, takimi jak ocena przez innych sędziów i prawników, oraz wewnętrzne poczucie, że dobrze wykonuje swój zawód. Poza zupełnie oczywistymi sprawami sędzia-pragmatyk w przeciwieństwie do sędziego-legalisty, nie ograniczy jednak swojego rozumowania do stwierdzenia, iż zastosował przepis A zamiast B, gdyż A jest przepisem szczególnym wobec B. Nie skończy też rozumowania na tym, iż rozwiązanie Y jest niedopuszczalne, gdyż stanowiłoby dodatkowy wyjątek od reguły Z, a wyjątków nie interpretuje się rozszerzająco. Pragmatyk będzie również zastanawiał się, czy wynik jego interpretacji jest słuszny oraz czy prowadzi do pożądanych skutków społecznych lub ekonomicznych, w kontekście sprawy, którą rozstrzyga i w szerszym kontekście społecznym.

Uważam, iż analiza Posnera może być punktem wyjścia do dyskusji nad stosowaniem prawa w Polsce. Nie ma wątpliwości, iż legalizm jest doktryną dominującą w naszym kraju, nie tylko w sądach, lecz również na uniwersytetach. Znaczna część orzeczeń odwołuje się wyłącznie do zasad wykładni językowej. Odniesienia w orzeczeniach do rzeczywistości poza-prawnej, takiej jak praktyka obrotu, zwyczaje, zagadnienia księgowe lub ekonomiczne są rzadkie. Co ciekawe, nawet w tych przypadkach, gdy mamy do czynienia z pragmatycznym orzekaniem, uzasadnienia orzeczeń ubrane są często w legalistyczną szatę. Nie ulega wątpliwości, iż legalizm w postaci dominującej w polskich sądach jest jednym ze źródeł niezrozumienia i niezadowolenia z sądownictwa ze strony przedsiębiorców. Oczekują oni, iż sądy rozstrzygać będą spory między nimi w sposób kompetentny, ze zrozumieniem biznesowych realiów. Nie można na polski grunt przenosić bezpośrednio doświadczeń amerykańskich, ale warto rozważyć, czy i na jakich warunkach możemy oczekiwać pragmatyzmu od polskich sędziów.