Teologia w orzecznictwie

Zdaniem Carla Schmitta wszystkie istotne pojęcia nauki o państwie to zsekularyzowane pojęcia teologiczne (zob. Carl Schmitt, Teologia polityczna i inne pisma, Warszawa 2000, s. 60 i nast.). Suwerenność w prawie konstytucyjnym to odpowiednik wszechmocy Boga, stan wyjątkowy ma analogiczny sens jak cud w naukach teologicznych. Dotyczy to zresztą nie tylko nauki o państwie, ale szerzej, całego prawa. Schmitt przytacza wywody Leibniza o związkach nauki prawa z teologią. Zwraca też uwagę na odwołania do teologii w dyskusjach XIX-wiecznych niemieckich teoretyków prawa. W ich trakcie twierdzono między innymi, że pojecie osobowość prawnej zakorzenione jest w dogmacie o Trójcy Świętej.

Wydawać by się mogło, że analiza związków pomiędzy prawem i teologią jest tyleż ciekawa, co pozbawiona znaczenia dla praktyków. Radcy prawni, adwokaci i sędziowie mogą poruszać się dziś w obrębie zsekularyzowanych pojęć prawnych, a relacje prawa z teologią można zostawić oderwanym od życia teoretykom. Nic bardziej błędnego. Nasze orzecznictwo zanurzone jest w pojęciach i analogiach teologicznych. Oto przykład. W wyroku z dnia 23 lipca 2012r. (sygn. akt I OSK 896/12) Naczelny Sąd Administracyjny uznał, iż wnioskodawca nie może żądać by Prokuratoria Generalna Skarbu Państwa udostępniła mu składane przez siebie pozwy na podstawie ustawy o dostępie do informacji publicznej. NSA  zgodził się z wnioskodawcą, że Prokuratoria Generalna należy co do zasady do podmiotów zobowiązanych do udzielenia informacji publicznej. Dlaczego więc odmówił? Odpowiedź ma moim zdaniem charakter teologiczny:

„(…) żądanie udostępnienia od tego podmiotu pism procesowych, wystosowanych w konkretnych sprawach, nie znajduje oparcia w przepisach ustawy o dostępie do informacji publicznej. Na gruncie niniejszej sprawy pozew złożony przez Prokuratorię Generalną Skarbu Państwa w ramach pełnienia przez ten podmiot zastępstwa procesowego Skarbu Państwa nie stanowi informacji publicznej, ponieważ nie posiada samodzielnego bytu, a sporządzany jest wyłącznie w ramach toczącego się procesu. Jak słusznie zauważył Sąd pierwszej instancji, pozew stanowi żądanie podjęcia określonych działań, ma charakter wyłącznie procesowy i poza procesem sądowym nie funkcjonuje. Nie jest więc dokumentem dotyczącym spraw publicznych w rozumieniu art. 1 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej. Za taką informację mógłby zostać uznany jedynie fakt wniesienia danego pozwu do sądu, natomiast sam pozew nie jest dokumentem urzędowym, czy dokumentem z przebiegu i efektów kontroli albo wystąpieniem, wnioskiem czy też opinią.”

W świecie poznawalnym za pomocą zmysłów i rozumu pozew jest dokumentem, który można skopiować, opublikować, wydrukować itd. Jego treść zawiera ważne informacje dotyczące czego powód żąda, na jakiej podstawie, na jakie powołuje się argumenty etc. Niczego w tym zakresie nie zmienia okoliczność, że służy on do wszczęcia procesu cywilnego. NSA przedstawia dwa twierdzenia dotyczące związku pozwu z procesem. Pierwsze odnosi się do kwestii bytu, a konkretnie braku samodzielnego od procesu bytu pozwu. Drugie zaś odnosi do niemożności „funkcjonowania” pozwu poza procesem. Są to zapewne twierdzenia komplementarne, choć nie jestem na tyle biegły w filozofii tomistycznej by wypowiedzieć się w tej materii jednoznacznie. Nie ulega jednak wątpliwości, że twierdzenie, iż pozew nie ma bytu odrębnego od procesu w jakim został złożony może być zasadne tylko w jakimś głębszym, niedostępnym dla rozumu sensie. Jak to w teologii bywa relacja ontologiczna (tu - pozwu z procesem) ma poważne konsekwencje na płaszczyźnie etycznej. Jest ona wystarczającą podstawą by odmówić obywatelowi prawa do weryfikacji czy władza publiczna nie marnuje pieniędzy wszczynając bezsensowne procesy lub nieprofesjonalnie je prowadząc.

Jak korzystać z usług prawników procesowych

Podczas Kongresu Sporów Sądowych, Mediacji i Arbitrażu zorganizowanego przez Instytut Allerhanda miałem okazję moderować dyskusję pt. „Czego klienci oczekują od prawników procesowych”  (relacja z Kongresu tutaj). W panelu dyskusyjnym wzięli udział szefowie działów prawnych dużych spółek. Doświadczeni prawnicy wewnętrzni wiedzą czego mogą oczekiwać od prawników procesowych i jak optymalnie ułożyć sobie z nimi współpracę. Dla wielu firm jednak spory przed sądem lub w arbitrażu są rzadkością. Gdy spór taki się pojawi zarządzający często są w kłopocie, gdyż nie bardzo wiedzą jak wybrać kancelarię ani też czego powinni od niej oczekiwać. Problem ten może być szczególnie dotkliwy w przypadku firm, które nie mają prawników in-house.

Postanowiłem więc spisać kilka porad dla kadry zarządzającej – jak wybrać prawnika do prowadzenia ważnego procesu, czego od niego należy oczekiwać i jak się z nim dogadać. Są to uwagi pisane z punktu widzenia prawnika procesowego. Nie ma więc tu porady, jak poprowadzić proces za O zł.  Mam nadzieję, że moje rady będą mimo wszystko przydatne.

·                     Przy wyborze kancelarii nie kieruj się rankingami opartymi na ilości prawników. Cóż Ci po tym, że kancelaria, która wybrałeś zatrudnia 100 prawników (i jest mocna w M&A i w nieruchomościach)? Nie traktuj też śmiertelnie poważnie innych rankingów.

·                     Nie kieruj się wyłącznie brandem kancelarii, ale raczej brandem prawnika, który będzie dla Ciebie pracował. Upewnij się, że prawnik, którego wybrałeś będzie prowadził i nadzorował sprawę. W wielu kancelariach poziom usług jest bardzo nierówny i pod tą samą firmą można otrzymać wybitne usługi, jak też i marne porady.

·                     Poszukaj prawnika od procesów, raczej niż eksperta z danej branży. Wielu klientów uważa, iż spór w branży energetycznej najlepiej poprowadzi prawnik specjalizujący się w prawie energetycznym. To błąd. Prawnik, który na co dzień zajmuje się doradztwem regulacyjnym i przygotowywaniem dokumentów transakcyjnych najczęściej ma małe pojęcie o przygotowaniu strategii procesowej, pism procesowych, technikach przesłuchiwania świadków itp. Za to dobry prawnik procesowy zrobi research prawny z danej dziedziny i zapozna się z biznesowymi aspektami sprawy. Oczywiście, w niektórych ezoterycznych dziedzinach, takich jak np. prawo telekomunikacyjne, optymalna będzie współpraca prawników-specjalistów branżowych z prawnikami procesowymi. Pamiętaj jednak, że współpraca między departamentami w dużych kancelariach wygląda różnie. Fakt, że dana kancelaria ma u siebie zarówno dział prawa farmaceutycznego, czy telekomunikacyjnego, jak też i dział procesowy nie znaczy wcale, że prawnicy tych działów rozmawiają ze sobą.

·                     Przy wyborze prawnika nie kieruj się ceną jako głównym kryterium. Jeżeli masz wątpliwości czy cena proponowana przez kancelarię nie jest zbyt wysoka, zbierz dwie-trzy oferty z rynku. Niech będą to oferty firm porównywalnych, które równie dobrze mógłbyś wziąć do tej samej sprawy. Jeżeli chcesz sprawę wygrać to szukanie oszczędności za wszelka ceną może być w tym przeszkodą.

·                     Jeżeli jest to naprawdę ważna sprawa, bet-the-company case i nie masz stuprocentowego zaufania do wybranej kancelarii (bo pracujesz z nimi pierwszy raz, nie dlatego, że już wcześniej wykazali się ignorancją) weź drugą kancelarię, która będzie recenzować pracę pierwszej. Pamiętaj jednak, ze jest to delikatna kwestia. Prawnicy lubią krytykować innych prawników i jest ryzyko, że druga kancelaria będzie czepiać się bez potrzeby. Określ jasno zakres kompetencji jednej i drugiej kancelarii, by nie doszło do decyzyjnego pata.

·                     Wymagaj, by prawnik przedstawił Ci rzetelną analizę sprawy.  Żądaj realistycznej oceny sytuacji. Jedną z najgorszych rzeczy jakie mogą Ci się trafić, to prawnicy, którzy bez analizy zabiorą się za sprawę oraz prawnicy, którzy bez podstawy będą Cię zapewniać o przyszłym sukcesie. Zaufaj raczej temu, kto pokaże Ci słaby punkty w Twojej sprawie niż temu, który powie, że ich nie ma.

·                     Zwróć uwagę czy prawnik przykłada wagę do faktów, czy stara się dowiedzieć wszystkiego, co potrzebne od strony biznesowej. Wielu prawników bardzo lubi prawo, ale nie chce sobie brudzić rąk analizą skomplikowanego stanu faktycznego.

·                     Żądaj by prawnik wyjaśnił jaką przyjął strategię i czym się kierował.  Powinien poinformować Cię o wszelkich zmianach w tym zakresie. Ustal, że będzie przesyłał Ci projekty oraz kopie pism, które zostały wysłane do sądu.

·                     Żądaj by prawnik na bieżąco informował  Cię o wszystkich istotnych zdarzeniach, przesyłał Ci wszystkie pisma z sądu i pisma drugiej strony.

·                     Jeżeli masz sprawę za granicą i potrzebujesz pomocy zagranicznej kancelarii, np. czeka Cię arbitraż w Londynie pod angielskim prawem, albo spór w chińskim sądzie znajdź najlepszą dla siebie kancelarię, która prowadzi spory w tych miejscach. Zaskakująco często w takich sytuacjach szuka się prawników w ten sposób, że patrzy się która z kancelarii działających w Warszawie ma też biuro w Londynie lub w Szanghaju. Jest spore ryzyko, że firma, która jest potentatem w Warszawie w Londynie ma dział arbitrażowy, o którym nikt tam nie słyszał.  

Proces sądowy a partia szachów

Sędzia Sądu Najwyższego USA, Felix Frankurter w uzasadnieniu wyroku w sprawie Indianapolis v. Chase Nat'l Bank z 1941 roku napisał zdanie, które jest cytowane przez kolejne pokolenia amerykańskich prawników: “Litigation is the pursuit of practical ends, not a game of chess.” (Spór sądowy służy osiąganiu praktycznych celów, nie jest to partia szachów).

Cytat ten przypomniał mi się, gdy niedawno czytałem glosę do uchwały Sądu Najwyższego. Zgodnie z uchwałą SN „wniosek o doręczenie wyroku sądu pierwszej instancji z uzasadnieniem, wniesiony w terminie określonym w art. 328 § 1 zdanie pierwsze k.p.c., z reguły stanowi równocześnie żądanie sporządzenia tego uzasadnienia” (uchwała z 18 sierpnia 2010 r., sygn. akt II PZP 7/10). Kwestia, którą rozstrzygnął SN wyłoniła się w następującej sprawie. Po wydaniu wyroku I instancji powód wniósł o doręczenie wyroku z uzasadnieniem, przy czym nie dodał, że wnosi również o sporządzenie uzasadnienia. Sąd Rejonowy oddalił wniosek o doręczenie uzasadnienia, twierdząc, iż brak wniosku o jego sporządzenie uniemożliwia uwzględnienie tego wniosku. Sąd II instancji zwrócił się z pytaniem prawnym do SN. Ten przedstawione zagadnienie rozstrzygnął w sposób pragmatyczny i zgodnie ze zdrowym rozsądkiem. Trudno bowiem przyjąć, iż strona, która wniosła o doręczenie wyroku z uzasadnieniem nie chciała, by sąd sporządził to uzasadnienie.

W ostatnim numerze Przeglądu Sądowego opublikowano glosę do tej uchwały (K. Markiewicz, PS, 10/2011). Autor glosy uznał, iż dotyczy ona „niezwykle istotnego zagadnienia wykładni oświadczeń woli” i poświęcił swoje wywody szczegółowej krytyce poglądu wyrażonego przez SN twierdząc m.in., iż „nie można (…) przyjmować swoistej normy domniemania, że przy zaistnieniu przesłanek wskazanych w uchwale wniosek o wydanie uzasadnienia należy traktować jako żądanie jego sporządzenia”.

Warto zwrócić na tę sprawę uwagę. Orzeczenie Sądu Rejonowego oraz wywody glosatora obrazują dominujący wśród polskich sędziów i doktryny sposób myślenia o prawie. Prawo w takim rozumieniu jest zbiorem reguł bez zewnętrznego celu. Zadanie prawnika sprowadza się do odczytania językowego sensu przepisów i dokonania ich wykładni w drodze operacji logicznych. Z interpretacji przepisów należy usunąć rozważania odnoszące się do pozaprawnej rzeczywistości. Stosowanie prawa ma więc być rodzajem intelektualnej gry, takiej jak szachy. Wygrana w szachach należy do tego, kto w sposób bardziej sprawny stosuje ściśle określone, sformalizowane reguły. Tak też, według tego poglądu, wyglądać winna wygrana w procesie sądowym: odmowa sporządzenia uzasadnienia w przypadku niepoprawnie sformułowanego wniosku strony może utrudnić, a w przypadku wyroku sądu II instancji, uniemożliwia podważanie wyroku niekorzystnego dla strony. Sąd Rejonowy oraz autor glosy bez wahania przyjmują, że błąd w sformułowaniu wniosku, powinien mieć tak drastyczne skutki. Zapewne nie akceptują idei, iż reguły postępowania cywilnego mają rolę służebną. Ich celem jest ułatwienie sprawnego, sprawiedliwego i zgodnego z prawem materialnym rozstrzygnięcia sporu, a nie stworzenie zasad, które samodzielnie będą decydować o wyniku sprawy.

Sąd Najwyższy często temperuje zapędy sądów niższych instancji, by interpretację prawa sprowadzić do stosowania zasad wykładni językowej. Tak było i w tym przypadku. Uważam jednak, iż problem opisany tutaj nie zniknie dopóki nie zmieni się sposób myślenia o prawie na uniwersytetach, skąd co roku wychodzą kolejne roczniki wychowane w duchu pozytywizmu prawniczego.

Spór o podbieranie klientów

Ostatnio szeroko opisywany jest w prasie spór pomiędzy BZ WBK AIB Asset Management i Caspar Asset Management.

Ta druga spółka została utworzona przez kluczowych pracowników pierwszej i jest przez nią oskarżana o podbieranie klientów. Jak pisze Rzeczpospolita: „Caspar ruszył z działalnością w połowie 2010 r. Na koniec grudnia zarządzał aktywami rzędu 300 mln zł. W tym czasie aktywa portfeli BZ WBK AIB AM obniżyły się o blisko 200 mln zł. Caspar zyskał 157 klientów, a Arka straciła 188. Saldo wpłat i wypłat w funduszach Arki wyniosło minus 0,5 mld zł” (Rz z 20 stycznia). W toku jest proces pomiędzy BZ WBK AIB Asset Management i jednym z byłych pracowników tej spółki, obecnie pracownikiem Caspar Asset Management. Ponadto, BZ WBK złożyło zawezwanie do próby ugodowej domagając się zapłaty 37 mln zł odszkodowania. Nic nie wskazuje na to, by Caspar był skłonny do zapłaty takiej kwoty, więc sprawa najprawdopodobniej będzie przedmiotem procesu sądowego między dwiema spółkami.

Kilka lat temu prowadziłem podobne sprawy dla jednej ze spółek doradztwa finansowego, której pracownicy założyli własną spółkę i przejęli część jej klientów. Powództwo w takich sprawach oparte jest na przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zasadnicza trudność, z którą musi liczyć się powód w takich sprawach polega na tym, iż główni świadkowie tj. klienci i pracownicy, którzy przeszli do nowej firmy z reguły twierdzą, iż nikt z pracowników powoda nie namawiał klientów do przejścia do nowej firmy, a to klienci sami zdecydowali się iść za konkretnymi osobami, gdyż są do nich, nie zaś do jakiekolwiek marki, przywiązani. Taka „narracja” może być prawdziwa lub nie, ale nawet jeśli nie jest powód musi się mocno natrudzić, by wykazać swoje racje, np. przez wskazywanie na niekonsekwencje w zeznaniach świadków oraz udowadnianie innych okoliczności (np. dziwnych transakcji na rachunkach klientów na kilka miesięcy przed przejściem do nowej spółki), które świadczą o świadomym działaniu strony pozwanej mającym na celu przejęcie jego klientów.

Wydaje się więc, iż jeżeli strony nie zawrą w najbliższym czasie ugody, czeka je trudny i długotrwały proces. Niezależnie od tego jak rzeczywiście przedstawia się stan faktyczny w tej sprawie, pozwany może najprawdopodobniej liczyć na ostateczną wygraną, lecz dla obu stron koszt sporu rozpatrywany zarówno w kategoriach czysto pieniężnych, jak też w kategoriach czasu i energii jaki na niego trzeba będzie poświęcić oraz w kategoriach relacji z klientami i wizerunku publicznego może być bardzo wysoki.