Relationstechnik. Niemiecka technika w sądzie

Choć znaczna część naszego prawa jest przepisana z niemieckich kodeksów, a polska doktryna z podziwem cytuje niemieckich profesorów to mało kto słyszał w Polsce o Relationstechnik, metodzie, którą od kilkuset lat posługują się niemieccy sędziowie. Niedawno w belgijskim czasopiśmie poświęconym arbitrażowi, b-Arbitra ukazał się artykuł na ten temat pt. „Focusing a Disputeon the Dispositive Legal and Factual Issues, or How German Arbitrators Think”. Autorem tego artykułu jest Jan Schaefer, partner we frankfurckim biurze kancelarii King & Spalding.

Metoda niemieckiego sędziego (i arbitra) opiera się na trzech krokach. Po pierwsze, sędzia analizuje pozew pod kątem tego, czy powód zawarł w nim wszystkie twierdzenia konieczne by wydać wyrok zgodnie z żądaniem pozwu. Zakłada on na tym etapie, że twierdzenia powoda są prawdziwe. Po drugie, w ten sam sposób bada twierdzenia pozwanego. Po trzecie, sędzia identyfikuje sporne zagadnienia faktyczne, które będą wymagały przeprowadzenia postępowania dowodowego. Postępowanie dowodowe dotyczy tylko twierdzeń faktycznych jednej strony, które druga strona zakwestionowała.

Postępowanie przed niemieckim sądem w oparciu o Relationstechnik można podzielić na pięć etapów. Pierwszy: strony składają pozew i odpowiedź na pozew. Drugi: pierwsza, krótka rozprawa, na której sędzia omawia zagadnienia prawne ze stronami. Sędzia wyjaśnia stronom, jaka jest jego wstępna ocena sprawy i dyskutuje o tym, jakie okoliczności i za pomocą jakich dowodów mają być udowodnione. Strony znając poglądy sędziego mogą dostosować swoją argumentację do tych wymogów. Nie ma potrzeby zgadywania co sędzia myśli, a co za tym idzie nie ma potrzeby tworzenia piętrowej argumentacji w oparciu o różne stanowiska, jakie sąd mógłby zająć. Jeżeli sędzia zmieni swój pierwotny pogląd na sprawę musi strony o tym powiadomić, by uniknąć niespodzianek. Trzecia: sędzia na kartce formatu A4 z lewej strony wypisuje istotne twierdzenia powoda dotyczące faktów. Z prawej strony zaznacza, które z twierdzeń powoda jest kwestionowane i jaka jest wersja faktów pozwanego. Sędzia zaznacza przy tym, jakie dowody każda ze stron oferuje. Czwarty: sędzia sporządza postanowienie dowodowe, w którym wskazuje, jakie kwestie są sporne i jakie dowody będą przeprowadzone by wyjaśnić te kwestie. Piąty: sędzia przeprowadza postępowanie dowodowe.

Niemiecka metoda jest prosta, racjonalna i pozwala na sprawne rozstrzygnięcie spraw. W Polsce nie ma żadnej ustalonej metody, a praktyka sądów najczęściej narusza zasady zdrowego rozsądku. Po pierwsze, sędziowie rzadko analizują pisma stron przed przystąpieniem do postępowania dowodowego. Tłumaczy się to często nawałem pracy sędziów, co jest o tyle chybionym argumentem, że takie postępowanie generuje jeszcze więcej pracy. Efektem jest dopuszczanie dowodów ze wszystkich zawnioskowanych świadków, w tym na okoliczności kompletnie odbiegające od przedmiotu sporu. Efektem końcowym, spotęgowanym przez praktykę „szatkowania” postępowania dowodowego w ten sposób, by przesłuchiwać po dwóch świadków raz na cztery miesiące jest to, że najprostsze sprawą wloką się latami w pierwszej instancji. Po drugie, polscy sędziowie niczego ze swojego rozumowania przed wydaniem wyroku nie wyjaśniają stronom. Uczciwy i bezstronny proces to jak wiadomo taki proces, w którym pełnomocnicy są kompletnie pozbawieni jakiejkolwiek informacji o tym jak sędzia rozumie sprawę i o wszystkim dowiadują się dopiero z wyroku. Próba wprowadzenia do Kodeksu postępowania cywilnego wymogu, by sędzia omawiał ze stronami podstawy prawne roszczeń została zduszona w zarodku (pisałem o tym tutaj). Rozumiem dlaczego Niemcy prześcigają nas w technice budowy silników i maszyn. Dlaczego jednak nie potrafimy zastosować ich techniki rozstrzygania sporów jest dla mnie tajemnicą.

Jak korzystać z usług prawników procesowych

Podczas Kongresu Sporów Sądowych, Mediacji i Arbitrażu zorganizowanego przez Instytut Allerhanda miałem okazję moderować dyskusję pt. „Czego klienci oczekują od prawników procesowych”  (relacja z Kongresu tutaj). W panelu dyskusyjnym wzięli udział szefowie działów prawnych dużych spółek. Doświadczeni prawnicy wewnętrzni wiedzą czego mogą oczekiwać od prawników procesowych i jak optymalnie ułożyć sobie z nimi współpracę. Dla wielu firm jednak spory przed sądem lub w arbitrażu są rzadkością. Gdy spór taki się pojawi zarządzający często są w kłopocie, gdyż nie bardzo wiedzą jak wybrać kancelarię ani też czego powinni od niej oczekiwać. Problem ten może być szczególnie dotkliwy w przypadku firm, które nie mają prawników in-house.

Postanowiłem więc spisać kilka porad dla kadry zarządzającej – jak wybrać prawnika do prowadzenia ważnego procesu, czego od niego należy oczekiwać i jak się z nim dogadać. Są to uwagi pisane z punktu widzenia prawnika procesowego. Nie ma więc tu porady, jak poprowadzić proces za O zł.  Mam nadzieję, że moje rady będą mimo wszystko przydatne.

·                     Przy wyborze kancelarii nie kieruj się rankingami opartymi na ilości prawników. Cóż Ci po tym, że kancelaria, która wybrałeś zatrudnia 100 prawników (i jest mocna w M&A i w nieruchomościach)? Nie traktuj też śmiertelnie poważnie innych rankingów.

·                     Nie kieruj się wyłącznie brandem kancelarii, ale raczej brandem prawnika, który będzie dla Ciebie pracował. Upewnij się, że prawnik, którego wybrałeś będzie prowadził i nadzorował sprawę. W wielu kancelariach poziom usług jest bardzo nierówny i pod tą samą firmą można otrzymać wybitne usługi, jak też i marne porady.

·                     Poszukaj prawnika od procesów, raczej niż eksperta z danej branży. Wielu klientów uważa, iż spór w branży energetycznej najlepiej poprowadzi prawnik specjalizujący się w prawie energetycznym. To błąd. Prawnik, który na co dzień zajmuje się doradztwem regulacyjnym i przygotowywaniem dokumentów transakcyjnych najczęściej ma małe pojęcie o przygotowaniu strategii procesowej, pism procesowych, technikach przesłuchiwania świadków itp. Za to dobry prawnik procesowy zrobi research prawny z danej dziedziny i zapozna się z biznesowymi aspektami sprawy. Oczywiście, w niektórych ezoterycznych dziedzinach, takich jak np. prawo telekomunikacyjne, optymalna będzie współpraca prawników-specjalistów branżowych z prawnikami procesowymi. Pamiętaj jednak, że współpraca między departamentami w dużych kancelariach wygląda różnie. Fakt, że dana kancelaria ma u siebie zarówno dział prawa farmaceutycznego, czy telekomunikacyjnego, jak też i dział procesowy nie znaczy wcale, że prawnicy tych działów rozmawiają ze sobą.

·                     Przy wyborze prawnika nie kieruj się ceną jako głównym kryterium. Jeżeli masz wątpliwości czy cena proponowana przez kancelarię nie jest zbyt wysoka, zbierz dwie-trzy oferty z rynku. Niech będą to oferty firm porównywalnych, które równie dobrze mógłbyś wziąć do tej samej sprawy. Jeżeli chcesz sprawę wygrać to szukanie oszczędności za wszelka ceną może być w tym przeszkodą.

·                     Jeżeli jest to naprawdę ważna sprawa, bet-the-company case i nie masz stuprocentowego zaufania do wybranej kancelarii (bo pracujesz z nimi pierwszy raz, nie dlatego, że już wcześniej wykazali się ignorancją) weź drugą kancelarię, która będzie recenzować pracę pierwszej. Pamiętaj jednak, ze jest to delikatna kwestia. Prawnicy lubią krytykować innych prawników i jest ryzyko, że druga kancelaria będzie czepiać się bez potrzeby. Określ jasno zakres kompetencji jednej i drugiej kancelarii, by nie doszło do decyzyjnego pata.

·                     Wymagaj, by prawnik przedstawił Ci rzetelną analizę sprawy.  Żądaj realistycznej oceny sytuacji. Jedną z najgorszych rzeczy jakie mogą Ci się trafić, to prawnicy, którzy bez analizy zabiorą się za sprawę oraz prawnicy, którzy bez podstawy będą Cię zapewniać o przyszłym sukcesie. Zaufaj raczej temu, kto pokaże Ci słaby punkty w Twojej sprawie niż temu, który powie, że ich nie ma.

·                     Zwróć uwagę czy prawnik przykłada wagę do faktów, czy stara się dowiedzieć wszystkiego, co potrzebne od strony biznesowej. Wielu prawników bardzo lubi prawo, ale nie chce sobie brudzić rąk analizą skomplikowanego stanu faktycznego.

·                     Żądaj by prawnik wyjaśnił jaką przyjął strategię i czym się kierował.  Powinien poinformować Cię o wszelkich zmianach w tym zakresie. Ustal, że będzie przesyłał Ci projekty oraz kopie pism, które zostały wysłane do sądu.

·                     Żądaj by prawnik na bieżąco informował  Cię o wszystkich istotnych zdarzeniach, przesyłał Ci wszystkie pisma z sądu i pisma drugiej strony.

·                     Jeżeli masz sprawę za granicą i potrzebujesz pomocy zagranicznej kancelarii, np. czeka Cię arbitraż w Londynie pod angielskim prawem, albo spór w chińskim sądzie znajdź najlepszą dla siebie kancelarię, która prowadzi spory w tych miejscach. Zaskakująco często w takich sytuacjach szuka się prawników w ten sposób, że patrzy się która z kancelarii działających w Warszawie ma też biuro w Londynie lub w Szanghaju. Jest spore ryzyko, że firma, która jest potentatem w Warszawie w Londynie ma dział arbitrażowy, o którym nikt tam nie słyszał.  

Proces sądowy jako środek do osiągnięcia celów biznesowych

Słowa Carla von Clausewitza „Wojna jest tylko kontynuacją polityki innymi środkami” można odnieść do sporów sądowych i arbitrażowych. W wielu wypadkach proces jest tylko kontynuacją strategii biznesowej innymi środkami. Wiele sporów ma „drugie dno”. Prawdziwym celem wszczęcia postępowania może być na przykład czasowe niedopuszczenie konkurenta do działania na określonym rynku, poprawienie pozycji w negocjacjach, obrona przed wrogim przejęciem, czy też zmuszenie drugiej strony do poświęcenia znacznych środków i czasu na obronę. Tym, którzy wszczynają spory, niejednokrotnie tak naprawdę nie zależy na ostatecznym zwycięstwie w sporze, gdyż zakładane cele mogą być osiągnięte już w trakcie postępowania. W konsekwencji procesy mogą być wszczynane z pełną świadomością, że argumenty merytoryczne przemawiające za zasadnością powództwa są słabe. Pełnomocnik strony pozwanej powinien zawsze starać się zrozumieć biznesowy kontekst prowadzonej sprawy, gdyż w przeciwnym wypadku nawet jeżeli wygra sprawę to jego zwycięstwo może być pozorne. Dobrze też, by próbował pokazać sądowi co leży u podłoża sporu, choć biorąc pod uwagę generalną niechęć sędziów do wnikania w inne niż czysto prawne aspekty spraw może to okazać się zadaniem niełatwym.

Ciekawy przykład wykorzystania sporów sądowych do osiągnięcia celu biznesowego, w tym przypadku do wynegocjowania wyższej ceny w toku przejęcia spółki, opisuje Lincoln Caplan w książce o jednej z najlepszych amerykańskich kancelarii pt. „Skadden”. Tak pisze on o działaniach prawników kancelarii Skadden Arps, Boba Pirie i Thomasa Dougherty:

"One [takeover contest] was the Life Investors case, active in 1981. An insurance holding company in the Midwest, it did business through twenty-four corporations, from New York to California. A Dutch company owned 40 percent of Life Investors and sought a majority share. Pirie was asked to defend the owners of the remaining 60 percent of Life Investors.

The Dutch company could acquire more shares only if it got approval for the purchase in all of the states where the insurance company operated. Pirie’s strategy was to use litigation to keep that from happening. He divided up the United States into the federal circuits and assigned teams to each area. Dougherty drew Michigan and Ohio, in the Sixth Circuit. Pirie wanted to keep a court order enjoining the sale of stock to the bidder in effect in at least one state at all times.

From a Thursday until the next Tuesday, for example, an injunction might be outstanding, pending an appeal, but by the time it dissolved he needed a victory in another state. Pirie would say, “Get me Tuesday! I want Tuesday!” The team marked its activities with colored flags on a map of the country. From Labor Day to Thanksgiving, at least one state was flying red at all times.

The Dutch company had made a tender offer for 11 percent of Life Investors stock, so the owners of the 49 percent that would remain were unlikely to be able to sell for as much as the tender price. Dougherty recalled that the company had been advised that it could win in a month. Pirie wanted the Dutch to buy all 60 percent of the outstanding Life Investors stock for the same price, and his argument had a strong claim to fairness. He believed that the best way to bring that about was to play hardball, by stymieing the deal indefinitely through litigation while negotiating with the Dutch. The strategy worked. It earned Skadden a million-dollar premium."