Zdanie odrębne do wyroku sądu arbitrażowego. Kilka uwag o „dissentach”

Zdania odrębne w arbitrażu budzą wiele kontrowersji. Na świecie od wielu lat toczy się debata na ich temat. Już ponad 20 lat temu Komisja Międzynarodowego Arbitrażu ICC opracowała raport dotyczący dissenting opinions. „Dissenty” mają zarówno zwolenników, jak i przeciwników. Najwybitniejsi światowi praktycy i teoretycy arbitrażu (np. Albert Jan van den Berg, Alan Redfern) krytykują je.Jednocześnie najbardziej uznani arbitrzy uznają czasem, że zmuszeni są do ich napisania (np. Jan Paullson w sprawie Hrvatska Elektroprivredaprzeciwko Słowenii).

Statystyki

Zgodnie najnowszym raportem na temat praktyk i trendów w międzynarodowym arbitrażu handlowym przygotowanym przez Queen Mary College, University of London oraz kancelarię White & Case w 8% spraw arbitrażowych arbitrzy zgłaszają zdanie odrębne. W arbitrażu inwestycyjnym zdanie odrębne zgłoszono w 22% spraw (wg. danych na koniec 2008 r.; więcej informacji na ten temat można znaleźć tutaj).

Argumenty za

Zwolennicy zdań odrębnych przytaczają kilka argumentów. Po pierwsze, skutkiem zgłoszenia votum separatum może być lepszy wyrok. Zdanie odrębne może zmusić pozostałych arbitrów do bardziej wnikliwego przemyślenia swojego stanowiska oraz do szczegółowego rozważenia wszystkich argumentów zgłoszonych przez strony. Po drugie, zdanie odrębne wzbudzić może zaufanie do arbitrażu, gdyż strona przegrywająca widzi, że jej argumenty, choć ostatecznie nie przekonały większości, zostały jednak wzięte pod rozwagę. Po trzecie, podnosi się, że zdania odrębne przyczynić się mogą do rozwoju prawa. Ten ostatni argument ma być szczególnie relewantny w kontekście arbitrażu inwestycyjnego, gdzie wyroki są publikowane, a sądy arbitrażowe powołują się na orzeczenia wydane w innych sprawach.

Argumenty przeciw

Przeciwnicy „dissentów” przedstawiają swoje argumenty. Po pierwsze, wskazują, iż zdania odrębne prawie zawsze zgłaszane są przez arbitrów wyznaczonych przez stronę przegrywającą. Gdyby celem autorów zdań odrębnych był lepszy wyrok, należałoby oczekiwać również zdań odrębnych niekorzystnych dla strony, która powołała arbitra. Takie przypadki zdarzają się jednak niezmiernie rzadko. Po drugie, zdanie odrębne może podważyć autorytet sądu polubownego. W niektórych przypadkach zdanie odrębne może zawierać argumenty, które służyć będą do podważenia wyroku sądu polubownego. Po trzecie, zdania odrębne w praktyce nie przyczyniają się do rozwoju prawa. Większość orzeczeń w arbitrażu handlowym nie jest publikowana. To samo dotyczy oczywiście zdań odrębnych. W arbitrażu inwestycyjnym zaś na 150 spraw tylko w jednej trybunał arbitrażowy powołał się na zdanie odrębne w innej sprawie. Po czwarte, zdania odrębne mogą naruszyć tajność narady arbitrów.

Kiedy należy zgłosić zdanie odrębne

Wydaje się, że większość środowiska arbitrażowego i doktryny uważa zdania odrębne za zło konieczne. Rzadkie są jednak głosy postulujące by wyłączyć możliwość zgłaszania zdań odrębnych. Skoro tak, to naturalne jest pytanie, kiedy zgłoszenie votum separatum jest uzasadnione.

Albert Jan van den Berg przedstawił listę motywów, którymi mogą kierować się arbitrzy zgłaszający zdanie odrębne:
- arbiter jest mocno przekonany, że większość składu popełniła zasadniczy błąd w ustalaniu faktów lub w ocenie prawnej stanu faktycznego,

- arbiter wyraził uprzednio publicznie pogląd odmienny od poglądu większość (np. w publikacji naukowej),

- arbiter bronił odmiennego poglądu jako pełnomocnik w innym postępowaniu,

- arbiter jest pełnomocnikiem w innej toczącej się sprawie, a pogląd większości byłby niekorzystny dla jego klienta w tym postępowaniu,

- arbiter chce wykazać stronie, która go nominowała, że dokonała słusznego wyboru i powinna wybór ten powtórzyć w przyszłości,
- arbiter chce pomóc stronie, która go nominowała w uchyleniu wyroku sądu arbitrażowego lub w obronie przed jego wykonaniem,
- arbiter cierpi na intelektualny ekshibicjonizm,
- postępowanie arbitrażowe dotknięte jest poważnymi wadami, naruszone zostało prawo uczciwego procesu,
- nad arbitrem wisi groźba przemocy fizycznej w przypadku niezgłoszenia zdania odrębnego.
Zdaniem autora tylko ostatnie dwa przypadki uzasadniają napisanie dissenting opinion. Wielu praktyków zdaje się jednak nie przejmować tym poglądem.

Jak powinno wyglądać zdanie odrębne

Jeżeli arbiter uważa, iż musi napisać votum separatum, to jak powinno ono wyglądać? Alan Redfern podzielił „dissenty” na trzy grupy: „dobre”, „złe” i „brzydkie”.

„Dobre” zdanie odrębne jest krótkie, grzeczne i ograniczone do kluczowych kwestii. Najlepiej jeśli znajdzie się ono w treści uzasadnienia wyroku np. „arbiter A nie zgadza się z B i C w tej kwestii X, niemniej wszyscy trzej zgadzają się w zakresie zasadniczej kwestii Y”. Jak zauważył jeden z autorów „disagreement might be extreme. Yet, language should not”.

„Złe” zdania odrębne, to te, w których arbiter nie powściąga swoich zapędów polemicznych i w ostrych słowach atakuje uzasadnienie większości. Alan Redfern podaje zabawne przykłady takich opinii (autorstwa amerykańskich sędziów):

„In essence, what these four judges have done here is to blindly announce a ... rule which not only finds no support in history, precedent, experience, custom, practice, logic, reason, common sense or natural justice, but is in utter defiance of each and all of these standards.”

„The majority opinion sweeps over the evidence in this case like an express train shooting across a trestle, ignoring signals, semaphores and swinging lanterns ... Because of his experience with the train, the plaintiff will undoubtedly never park an automobile in the vicinity of a railroad track again, but from his experience with this lawsuit, he will undoubtedly also feel that he should remain far away from the courts because, from his point of view, a collision with Court-inspired law can be as devastating as a collision with a railroad locomotive.”

„Brzydkie” zdania odrębne, to zdaniem Redferna, to te, w których arbiter nie tylko artykułuje brak zgody z poglądem większości, ale też atakuje sam przebieg postępowania przed sądem polubownym. Ciekawe, że takie „brzydkie” zdania odrębne, to jednocześnie jedne z dwóch rodzajów zdań odrębnych, które van den Berg uznaje za potencjalnie usprawiedliwione.

Polskie „dissenty”

 Dyskusja na temat zdań odrębnych nie jest obecna w polskiej debacie prawniczej . Nie ma też zbyt wielu publicznie dostępnych zdań odrębnych. Prawdopodobnie najbardziej znanym votum separatum jest opinia prof. Rajskiego w sprawie Eureko przeciwko RP. Niezależnie od merytorycznej jego oceny, tak jak każde inne zdanie odrębne jest ono przyznaniem przez arbitra, iż nie zdołał przekonać większości do swoich argumentów, co w ostatecznym rozrachunku jest uznaniem własnej porażki.

Dealing in Virtue. Międzynarodowy arbitraż handlowy w relacjach praktyków (część 2)

Elitarny klub, czyli mafia

Anglosaskie kancelarie, które zdecydowały się poszerzyć swoją działalność o międzynarodowy arbitraż z bólem znosiły dominację  wąskiej grupy arbitrów. Grupa ta praktycznie zmonopolizowała większość wielkich spraw. Jak piszą autorzy ”The Anglo-American practioners seek revenge with respect to the intellectual Parisian salons” (s. 51 i 52). I dalej: “One can understand the resentment of these litigators, who were forced to pay the fees of the initiated under the pretext that one must have the required expertise in the learned language that was de rigeur in the Parisian club of arbitration”. (s.53)  W książce nie brakuje dosadnych słów, którymi praktycy arbitrażu, w tym ci, którzy weszli do „klubu”, opisywali środowisko arbitrażowych notabli:

”This is mafia. There are about, I suppose, forty to fifty people in Western Europe who could claim that they make their living doing this. I’m one of them. It took me, oh probably close to fifteen years to get to the point that when I go as I do regularly to the Swiss Arbitration Association meeting twice a year, or I go to an ICC gathering, or an ICCA gathering that I will know and be recognized, and know and talk to a number, you know, the leading figures. And if you . . . that’s how you just get into it. Now why is it a mafia? It’s a mafia because people appoint one another. You always appoint your friends-people you know. It’s a mafia because policymaking is done at these gatherings".  (s.50)

Inny arbiter tak zaś scharakteryzował to środowisko: 

“I’ve appeared in Scandinavia, in the U.K., in France, in Switzerland, and in Italy, and I run into the same lawyers everywhere it’s the same names. . . . And so there are people who are almost always involved in some fashion or other if there’s an arbitration involving a national event of their country. . . . [O]nce you go offshore, . . . it is a very fungible group and it’s the same people over and over [as lawyers and arbitrators]” (int. 51, 11).  A senior English arbitrator noted the dilemma: “You’re often appointed a party arbitrator by someone with whom you have worked before,” and “You know you’re going to work with him again. Does that unconsciously bias one? I think that’s a difficult one.” But “not everybody is 100 percent honest and you know it’s a very great advantage to find someone whose character you really do know and can depend on”. (s.50)

Zderzenie kultur

Amerykańscy prawnicy starali narzucić swój styl rozwiązywania sporów. O ile europejscy arbitrzy uważali arbitraż za elitarną i  koncyliacyjną formę rozwiązywania sporów, o tyle Amerykanie traktowali arbitraż jako kolejny rodzaj procesów, a spory sądowe i arbitrażowe były dla nich częściami wspólnej praktyki dispute resolution. Jeden z partnerów w nowojorskiej kancelarii ujął to tak: ”Arbitration is considered by us to be an adjunct to litigation – litigation in the courts. It’s simply a different forum”. Paryskie salony nie akceptowały jednak takich barbarzyńskich anglosaskich koncepcji   jak discovery, czy cross-examtination.  Poniższa historia opowiedziana przez prawnika z nowojorskiej kancelarii świetnie ilustruje zupełny brak zrozumienia pomiędzy prawnikami wychowanymi w tradycji common law i kontynentalną elitą arbitrażu:

“So we had a mind-set of doing the thing in kind of the way an American would approach it. And we went ahead and we even took some depositions. We talked a lot about possible discovery. And we went ahead and held these hearings – we had witness hearings. And we brought over a court reporter, an American court reporter… And we missed. You know how you can get when you are working out of the same cultural background. We missed. But the panel – we’d forgotten about the panel. We thought the panel would have surely appreciated all this effort. And what we both missed was that the chairman went along with us. He would make us happy. But he had absolutely no interest. And it was a disaster. We didn’t realize that. How I found out was months later one day when we were filing some stuff from the hearing. I said to the chairman, I said, well, Mr. Chairman I guess we’re disappointed to tell you unfortunately the court reporter couldn’t get  the last volume of the transcript here in time, so we can’t argue that point to you because we don’t have the transcript; And you don’t have the transcript. And he said to us, why in the world would I want this transcript? This transcript is for you two gentlemen. We don’t ever read it…And I found out later on he’d never read them. So that was eliminated. We emphasized the facts to the witnesses. We learned that the Europeans don’t ever believe their ears. And we wasted a lot of time in oral testimony. I think it helped them a little because we had expert witnesses, and I think they learned a little. But I don’t think they paid a lot of attention. To it. What counted was the writings…, and the final arguments… that was the tour de force.” (s. 108)

Podsumowanie

Dealing in Virtue jest  fascynującą lekturą dla każdego, kto w praktyce lub naukowo zajmuje się arbitrażem. Zaletą tej książki jest to, iż oparta jest ona na solidnych badaniach empirycznych w postaci rozmów z praktykami arbitrażu w wielu krajach. Cenne jest również to, iż autorzy w otwarty sposób opisują zjawiska, o których rzadko mówi się publicznie.

Zapewne dla wielu prawników, w tym dla mnie, minusem  jest to, że znaczną część książki zajmują dosyć rozwlekłe teoretyczne rozważania socjologiczne, które niewiele pomagają w zrozumieniu opisywanych zjawisk. Minusem, z dzisiejszej perspektywy, jest również , że jest to książka stosunkowo stara. Wydano ją w 1996r. Od tego czasu rola anglosaskich firm i praktyk znanych common law znacznie wzrosła. Napięcie między tradycją common law i tradycją prawa cywilnego do dzisiaj ma jednak wpływ na kształt międzynarodowego arbitrażu. Przykładowo, gdy  w maju br. media doniosły, iż nowym sekretarzem generalnym sądu arbitrażowego przy ICC zostanie włoski prawnik Andrea Carlevaris, tak skomentował on swój wybór „The intention was this time to appoint a lawyer from a civil law country (…) it “strikes a balance”  at the ICC.” Magazyn The Lawyer napisał tak: “He sees his own appointment as evidence of the growing importance of Italy and of civil law countries more generally on the arbitration scene. Many secretaries general have been Anglophone and also from common law jurisdictions”.

Dealing in Virtue. Międzynarodowy arbitraż handlowy w relacjach praktyków (część 1)

Niedawno przeczytałem książkę Dealing in Virtue. International Commercial Arbitration and the Construction of a Transnational Legal Order. Jej autorami są Yves Dezalay, francuski socjolog oraz Bryant G. Garth, amerykański profesor prawa. Książka ta przedstawia środowisko międzynarodowego arbitrażu handlowego oraz historię arbitrażu. Autorzy opisują rozwój sądownictwa polubownego, ze szczególnym uwzględnieniem arbitrażu przy Międzynarodowej Izbie Handlowej w Paryżu (ICC). O tej części książki piszę poniżej. Ponadto poddają oni analizie arbitraż w Wielkiej Brytani, USA, Szwecji oraz w Hong Kongu.

Tajemniczy świat międzynarodowego arbitrażu

Na początku książki autorzy zauważają: “Many lawyers and legal academics know something about the subject, but the world of arbitration remains rather mysterious, especially for those not fully initiated into it.” (s.4). Celem książki jest opisanie tego tajemniczego świata. Autorzy analizują jak współczesny stan międzynarodowego arbitrażu handlowego  ukształtował  się w wyniku napięć i konfliktów pomiędzy  kontynentalnymi i anglosaskimi prawnikami reprezentującymi zasadniczo odmienne podejście do prawa i rozwiązywania sporów.

Arbitrzy jak średniowieczni notable

Autorzy Dealing in Virtue przedstawiają sylwetki prominentnych postaci ze świata międzynarodowego arbitrażu. Analizują kariery takich figur jak Perre Lalive, Gunner Lagergren, William D. Rogers, czy Yves Derrains. Wskazują, że podstawą ich sukcesu był “kapitał symboliczny”, w postaci uznania w świecie akademickim lub renomy wynikającej z sukcesu w praktyce prawniczej. Opisując kariery arbitrów-akademików autorzy dokonują ciekawych porównań:

“The careers of these notable individuals recall accounts of the medieval church. The son of a nobleman could become a bishop of the church simply because of family background and social prominence. Others would shave their heads, take vows of celibacy, devote everything to the church, and yet have no chance to rise to a position of eminence, such as bishop. Their hard work would help maintain the institutional structure that made the position of bishop attractive to the son of a nobleman, but they lacked the social platform to gain the top position.” (s. 23)

Grand old men przeciwko technokratom

W książce opisano konflikt pomiędzy dwoma generacjami arbitrów, „grand old men” (takimi jak większość z wyżej wymienionych arbitrów) i „technokratami”. Ci pierwsi, wywodzący się z grona najbardziej uznanych kontynentalnych profesorów, emerytowanych sędziów sądów najwyższych instancji, czołowych barriesterów i Queen’s Counsel uważali, iż arbitraż powinien być zajęciem dorywczym, dodatkowym, czymś, czym dżentelmeni zajmują się amatorsko w wolnym czasie. ”Arbitration is a duty, not a career”,  mówi jeden z nich.”Grand old men”  zdobyli uznanie i finansową niezależność na polu akademickim, lub w praktyce prawniczej poza arbitrażem, a następnie ten swój „kapitał” wykorzystali w arbitrażu. W lat 70-tych i 80-tych XX wieku na scenę wkroczyła nowa generacja praktyków wywodząca się głównie z anglosaskich firm prawniczych. Traktowali oni arbitraż jako specjalizację i ścieżkę kariery. Charyzmie starszych kolegów przeciwstawili swoje umiejętności techniczne.  Młodsze pokolenie charakteryzowało bardziej biznesowe i profesjonalne podejście do sprawowania roli arbitra. Różnice między tymi dwiema generacjami nie bez uszczypliwości tłumaczą przywołani w książce szwajcarscy arbitrzy:

“Several young Swiss arbitrators highlighted the difference between generations, in their opinion, by stating that, while they would stay awake all night to finish an arbitration and produce an award, the senior Swiss arbitrators would terminate the hearing at 5:00 P.M. for dinner and an evening at the opera.” (s. 36-37)

Lex mercatoria

Jednym z przejawów tego konfliktu był spór dotyczący koncepcji legis meractoriae, międzynarodowego prawa zwyczajowego. Zdaniem wielu akademików europejskich prawo takie wytworzyło się w międzynarodowym obrocie handlowym i miało przy rozstrzyganiu sporów arbitrażowych  zastąpić prawa poszczególnych państw. Koncepcja ta była jednak stanowczo odrzucana przez praktyków z międzynarodowych firm prawniczych. Uważali oni, iż jest stanowi ona drogę na skróty, która arbitrom-profesorom pozwalała rozstrzygać sprawy bez rzetelnej analizy faktów, treści umowy, zagadnień kolizyjnych i materialnoprawnych.  Jak wskazał jeden z amerykańskich praktyków:

“It’s something that can be subject to abuse where an arbitrator doesn’t feel like going through a difficult choice of law . . . or simply decides that something is lex mercatoria because that’s an answer he feels is right. . . . The question is . . . whether commercial parties feel that it provides sufficient security and predictability-and how well arbitrators who don’t have the abilities of [Berthold] Goldman [a senior French professor and the “father” of the lex mercatoria] are able to apply the theory and come up with suitable answers that are perceived as fair and reasonable by both parties.” (s. 39)

Nowy regulamin arbitrażu Międzynarodowej Izby Handlowej w Paryżu

Międzynarodowa Izba Handlowa w Paryżu (ICC) ogłosiła niedawno nowy regulamin postępowania arbitrażowego. Wejdzie on w życie 1 stycznia 2012 r. Biorąc pod uwagę kluczową rolę jaką ICC odgrywa w międzynarodowym arbitrażu najnowsze zmiany będą szeroko dyskutowane i zapewne będą wyznaczały trendy zmian w regulaminach sądów polubownych na całym świecie.

W toku przygotowywania nowego regulaminu doszło do zgrzytu w środowisku arbitrażowym. Część „starej gwardii” ICC została wykluczona z prac legislacyjnych i najwyraźniej poskarżyła się dziennikarzom. Rzadki to przypadek, gdy szeroka publiczność może zajrzeć za kulisy instytucji arbitrażowej.

Nowy regulamin zawiera kilka ciekawych rozwiązań.

Wprowadzono regulacje dotyczące włączenia nowych podmiotów do sporu arbitrażowego, uregulowano też kwestie związane ze sporami wielostronnymi.

Dodano zapisy, zgodnie z którymi sąd arbitrażowy jest zobowiązany wyznaczyć posiedzenie, na którym omówi ze stronami kwestie związane ze sprawnym zarządzaniem postępowania. W załączniku do regulaminu wymieniono szereg „technik”, które mogą pomóc w sprawnym zarządzaniu sprawą (np. wydawanie wyroków częściowych, identyfikowanie kwestii, które strony mogą rozstrzygnąć same, lub z pomocą ekspertów, korzystanie z wideokonferencji etc).

Ciekawym rozwiązaniem jest wprowadzenie instytucji „arbitrów w nagłych wypadkach” (emergency arbitrators). Arbiter w sprawach nagłych jest powoływany przez Prezesa Międzynarodowego Sądu Arbitrażowego przed ukonstytuowaniem się składu sądu. Instytucja ta została wprowadzona po to, by bez zbędnej zwłoki można było rozpatrywać wnioski o udzielenie zabezpieczenia roszczenia. Rozwiązanie to dotyczy tylko zapisów na sąd polubowny zawartych po 1 stycznia 2012 r.