Jak biznes ocenia arbitraż

Queen Mary University of London oraz PwC przygotowały niedawno ciekawy raport „Corporate Choices in International Arbitration. Industry Perspectives. 2013 International Arbitration Survey”. Autorzy raportu badali w szczególności jak przedsiębiorcy oceniają arbitraż, czym kierują się podejmując decyzję o prowadzeniu sporów w arbitrażu, jak wybierają pełnomocników oraz arbitrów i jak płacą za spory arbitrażowe. Badano firmy działające w branży budowlanej, energetycznej oraz w dziedzinie usług finansowych.

Arbitraż na pierwszym miejscu

52% respondentów uważa arbitraż za preferowaną metodę rozwiązywania sporów. 28% uznało, że taką metodą jest proces sądowy, a tylko 18% - mediacja. W sektorze usług finansowych jest inaczej. Tam procesy sądowe są najwyżej ocenianym sposobem rozwiązywania sporów.

Respondenci wybierający arbitraż wskazywali, że najważniejszą kwestią jest uczciwość i sprawiedliwość (fairness), a ponadto neutralność, elastyczność i kompetencje arbitrów. Koszty i czas postępowania najrzadziej były uznawane za mocne punkty arbitrażu.

Prawnicy zewnętrzni

Większość respondentów korzysta z pomocy kancelarii prawnych w sporach arbitrażowych. Głównym kryterium, którym kierują się firmy przy wyborze kancelarii jest doświadczenie arbitrażowe (55%). Tylko 45% respondentów jako główne kryterium wyboru wskazało doświadczenie w danej branży. Rankingi kancelarii prawnych mają najmniejszy wpływ na wybór doradcy prawnego. Co ciekawe uprzednia przegrana w arbitrażu nie stanowiła przeszkody w ponownym zaangażowaniu tej samej kancelarii.

Decyzję o wszczęciu postępowania arbitrażowego podejmuje najczęściej prezes spółki lub członkowie zarządu. Jednak decyzja kto ma być doradcą prawnym należy zwykle do szefa działu prawnego.

Finanse

Najczęściej spotykaną metodą wynagrodzenia są stawki godzinowe z kwotą maksymalną (capped fees). Respondenci często umawiają się też na obniżone stawki godzinowe, które w przypadku sukcesu powiększone są o określony procent kwoty zasądzonej lub o premię od każdej godziny na fakturze. Wynagrodzenie zależne w pełni od sukcesu jest bardzo rzadkie (tylko 10% respondentów korzystających z alternatywnych metod wynagrodzenia umawiało się na czyste success fee). Finansowanie arbitrażu przez specjalistyczne fundusze (third party financing) nie jest popularne. 94% respondentów nie korzystało z takiego sposobu finansowania.

Jak jest w Polsce

O ile wiem nigdy nie przeprowadzono podobnego badania w Polsce. Można tylko zgadywać jakie byłyby jego wyniki. Domyślam się, że procent entuzjastów arbitrażu w naszym kraju jest znacznie niższy niż wśród uczestników tego badania. W podziale na poszczególne branże arbitraż w sprawach budowlanych w Polsce cieszy się stosunkowo dużą popularnością. Arbitraże w sprawach energetycznych i finansowych są jednak rzadkością. Rola prawników zewnętrznych najprawdopodobniej w Polsce wygląda podobnie jak za granicą. W poważnych sprawach strony rzadko polegają wyłącznie na własnych siłach. Myślę, że metody wynagrodzenia prawników w naszym kraju również nie odbiegają od światowych standardów (choć kwoty wynagrodzenia są znacznie niższe). Nieograniczone stawki godzinowe i w Polsce są w odwrocie. Z kolei third party financing w krajowych sprawach arbitrażowych to jeszcze pieśń przyszłości.

Spóźnione pytanie

19 czerwca br. Sąd Najwyższy przedstawił składowi siedmiu sędziów Sądu Najwyższego do rozstrzygnięcia następujące zagadnienie prawne: Czy dopuszczalne jest przelanie przez właściciela lokalu na rzecz wspólnoty mieszkaniowej uprawnień przysługujących mu wobec sprzedawcy lokalu w związku z wadami fizycznymi nieruchomości wspólnej? (I CSK 576/12). Wątpliwości SN budzi „czy w zakresie zdolności prawnej wspólnoty mieszkaniowej, leży nabycie od właścicieli lokali, w drodze umów przelewu, a następnie dochodzenie, w procesie wszczętym przez wspólnotę przeciwko sprzedawcy lokali, roszczeń związanych z wadami fizycznymi nieruchomości wspólnej, skoro są to roszczenia przysługujące indywidualnie każdemu z właścicieli, a ich źródłem jest umowa sprzedaży odrębnej własności lokalu ze stosownym udziałem w nieruchomości wspólnej”.

Jest to bardzo istotne zagadnienie. Uchwała składu siedmiu sędziów SN będzie miała pierwszorzędne znaczenie dla obrotu. Obecnie właściciele lokali, którzy chcą dochodzić roszczeń od deweloperów z tytułu wad nieruchomości wspólnej (np. garaży podziemnych, dachów, klatek schodowych) w praktyce mają wybór pomiędzy (a) dochodzeniem tych roszczeń przez wspólnotę na podstawie cesji oraz (b) pozwem zbiorowym. Najczęstszym sposobem dochodzenia roszczeń jest właśnie ten pierwszy.

Przedstawienie dopiero w tym momencie pytania składowi siedmiu sędziów Sądu Najwyższego jest problematyczne. Koncepcja dochodzenia roszczeń na podstawie cesji została zaproponowana przez Sąd Najwyższy w 2004 r. W uchwale z 23 września 2004 r. (III CZP 48/04) Sąd Najwyższy wskazał, że wspólnota może dochodzić roszczeń dotyczących nieruchomości wspólnej, jeżeli właściciele lokali przelali na nią te roszczenia. Pogląd ten został potwierdzony w innym orzeczeniu (wyrok z 15 października 2008 r., I CSK 118/08). Ponadto, w uchwale siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 21 grudnia 2007 r. (III CZP 65/07) potwierdzono, że wspólnota może nabywać wierzytelności do swojego majątku. Dzięki tym orzeczeniom ukształtowała się praktyka dochodzenia roszczeń w oparciu o konstrukcję przelewu między właścicielami lokali i wspólnotą. Nie ma w tym zakresie dostępnych statystyk, ale można przyjąć, że przed sądami powszechnymi toczy się kilkadziesiąt, a może nawet kilkaset spraw opartych na dotychczasowej linii orzecznictwa Sądu Najwyższego.

Przedstawienie zagadnienia prawnego składowi siedmiu sędziów oznacza, że dalszy los tej praktyki jest niepewny, a na ostateczne rozstrzygnięcie tej kwestii poczekamy kilka miesięcy. Wydawałoby się, że względy praktyczne powinny przemawiać za tym, by do kwestii tej nie wracać bez ważnego powodu. Lektura uzasadnienia postanowienia o przedstawieniu zagadnienia prawnego powiększonemu składowi Sądu Najwyższego nie wskazuje jednak, by Sąd brał pod uwagę względy pragmatyczne. W ten sposób zamiast zwiększać pewności obrotu prawnego Sąd Najwyższy zmniejsza ją. Sam poddaje w wątpliwość swoje własne koncepcje. Dobrze, że kwestią tą zajmie się w skład siedmiu sędziów. Szkoda tylko, że pytanie prawne jest spóźnione prawie o dekadę.

Jak korzystać z usług prawników procesowych

Podczas Kongresu Sporów Sądowych, Mediacji i Arbitrażu zorganizowanego przez Instytut Allerhanda miałem okazję moderować dyskusję pt. „Czego klienci oczekują od prawników procesowych”  (relacja z Kongresu tutaj). W panelu dyskusyjnym wzięli udział szefowie działów prawnych dużych spółek. Doświadczeni prawnicy wewnętrzni wiedzą czego mogą oczekiwać od prawników procesowych i jak optymalnie ułożyć sobie z nimi współpracę. Dla wielu firm jednak spory przed sądem lub w arbitrażu są rzadkością. Gdy spór taki się pojawi zarządzający często są w kłopocie, gdyż nie bardzo wiedzą jak wybrać kancelarię ani też czego powinni od niej oczekiwać. Problem ten może być szczególnie dotkliwy w przypadku firm, które nie mają prawników in-house.

Postanowiłem więc spisać kilka porad dla kadry zarządzającej – jak wybrać prawnika do prowadzenia ważnego procesu, czego od niego należy oczekiwać i jak się z nim dogadać. Są to uwagi pisane z punktu widzenia prawnika procesowego. Nie ma więc tu porady, jak poprowadzić proces za O zł.  Mam nadzieję, że moje rady będą mimo wszystko przydatne.

·                     Przy wyborze kancelarii nie kieruj się rankingami opartymi na ilości prawników. Cóż Ci po tym, że kancelaria, która wybrałeś zatrudnia 100 prawników (i jest mocna w M&A i w nieruchomościach)? Nie traktuj też śmiertelnie poważnie innych rankingów.

·                     Nie kieruj się wyłącznie brandem kancelarii, ale raczej brandem prawnika, który będzie dla Ciebie pracował. Upewnij się, że prawnik, którego wybrałeś będzie prowadził i nadzorował sprawę. W wielu kancelariach poziom usług jest bardzo nierówny i pod tą samą firmą można otrzymać wybitne usługi, jak też i marne porady.

·                     Poszukaj prawnika od procesów, raczej niż eksperta z danej branży. Wielu klientów uważa, iż spór w branży energetycznej najlepiej poprowadzi prawnik specjalizujący się w prawie energetycznym. To błąd. Prawnik, który na co dzień zajmuje się doradztwem regulacyjnym i przygotowywaniem dokumentów transakcyjnych najczęściej ma małe pojęcie o przygotowaniu strategii procesowej, pism procesowych, technikach przesłuchiwania świadków itp. Za to dobry prawnik procesowy zrobi research prawny z danej dziedziny i zapozna się z biznesowymi aspektami sprawy. Oczywiście, w niektórych ezoterycznych dziedzinach, takich jak np. prawo telekomunikacyjne, optymalna będzie współpraca prawników-specjalistów branżowych z prawnikami procesowymi. Pamiętaj jednak, że współpraca między departamentami w dużych kancelariach wygląda różnie. Fakt, że dana kancelaria ma u siebie zarówno dział prawa farmaceutycznego, czy telekomunikacyjnego, jak też i dział procesowy nie znaczy wcale, że prawnicy tych działów rozmawiają ze sobą.

·                     Przy wyborze prawnika nie kieruj się ceną jako głównym kryterium. Jeżeli masz wątpliwości czy cena proponowana przez kancelarię nie jest zbyt wysoka, zbierz dwie-trzy oferty z rynku. Niech będą to oferty firm porównywalnych, które równie dobrze mógłbyś wziąć do tej samej sprawy. Jeżeli chcesz sprawę wygrać to szukanie oszczędności za wszelka ceną może być w tym przeszkodą.

·                     Jeżeli jest to naprawdę ważna sprawa, bet-the-company case i nie masz stuprocentowego zaufania do wybranej kancelarii (bo pracujesz z nimi pierwszy raz, nie dlatego, że już wcześniej wykazali się ignorancją) weź drugą kancelarię, która będzie recenzować pracę pierwszej. Pamiętaj jednak, ze jest to delikatna kwestia. Prawnicy lubią krytykować innych prawników i jest ryzyko, że druga kancelaria będzie czepiać się bez potrzeby. Określ jasno zakres kompetencji jednej i drugiej kancelarii, by nie doszło do decyzyjnego pata.

·                     Wymagaj, by prawnik przedstawił Ci rzetelną analizę sprawy.  Żądaj realistycznej oceny sytuacji. Jedną z najgorszych rzeczy jakie mogą Ci się trafić, to prawnicy, którzy bez analizy zabiorą się za sprawę oraz prawnicy, którzy bez podstawy będą Cię zapewniać o przyszłym sukcesie. Zaufaj raczej temu, kto pokaże Ci słaby punkty w Twojej sprawie niż temu, który powie, że ich nie ma.

·                     Zwróć uwagę czy prawnik przykłada wagę do faktów, czy stara się dowiedzieć wszystkiego, co potrzebne od strony biznesowej. Wielu prawników bardzo lubi prawo, ale nie chce sobie brudzić rąk analizą skomplikowanego stanu faktycznego.

·                     Żądaj by prawnik wyjaśnił jaką przyjął strategię i czym się kierował.  Powinien poinformować Cię o wszelkich zmianach w tym zakresie. Ustal, że będzie przesyłał Ci projekty oraz kopie pism, które zostały wysłane do sądu.

·                     Żądaj by prawnik na bieżąco informował  Cię o wszystkich istotnych zdarzeniach, przesyłał Ci wszystkie pisma z sądu i pisma drugiej strony.

·                     Jeżeli masz sprawę za granicą i potrzebujesz pomocy zagranicznej kancelarii, np. czeka Cię arbitraż w Londynie pod angielskim prawem, albo spór w chińskim sądzie znajdź najlepszą dla siebie kancelarię, która prowadzi spory w tych miejscach. Zaskakująco często w takich sytuacjach szuka się prawników w ten sposób, że patrzy się która z kancelarii działających w Warszawie ma też biuro w Londynie lub w Szanghaju. Jest spore ryzyko, że firma, która jest potentatem w Warszawie w Londynie ma dział arbitrażowy, o którym nikt tam nie słyszał.  

Nie walczyć z sądem

Nie należy obrażać się na sąd ani z nim walczyć – to jedna z podstawowych zasad sztuki adwokackiej. Sędziowie (lub arbitrzy) mogą być niemili, stronniczy, leniwi i niekompetentni, ale pełnomocnikowi nie wolno okazywać niechęci ani wyższości w stosunku do sędziego. Anglosasi napisali sporo książek na temat zachowania się przed sądem, a chyba w każdej z nich przywołany jest nakaz uprzejmego zachowania wobec sędziego (chętnie zacytowałbym jakąś polską publikację, ale żadnej nie znalazłem): 

Being fastidiously polite in the presence of a boor isn’t easy; but this is what professionalism is all about – doing something expertly – and fastidious politeness is utterly essential when dealing with the difficult judge. As it happens, politeness comes easily when dealing with one of the good judges, so the rule is a very simple one: with both good and bad judges, it is in your interest, and in the interests of your clients, to maintain fastidious politeness and an undiminished attitude of respect. Even if you think your judge is a rude, ill-educated boor, behave towards him or her with perfect courtesy. You’ll accomplish nothing if you don’t. (Keith Evans, The Language of Advocacy, Oxford University Press, 1998, s. 75 i76)

Bycie niemiłym dla sędziego może dać chwilową satysfakcję, ale na dłuższa metę jest kontrproduktywne. Jak pisze inny autor: 

NEVER BECOME ANGRY WITH YOUR TRIBUNAL
It may make you feel good, but you will lose.
You may think you have every justification, but you will lose.
If you fight your tribunal, someone must lose face. Unfortunately the tribunal will always have the power to decide who that should be – and it will always be you. (Iain Morley QC,
The Devils’ Advocate, Sweet & Maxwell, 2009, s. 61)

Łatwo o tym zapomnieć, a jeszcze łatwiej dać się ponieść. Niedawno na YouTube opublikowano świetny materiał szkoleniowy w tym zakresie, wprost z sali sądowej. Można przekonać się, jaki skutek odnosi niezgodne z zasadami sztuki zachowanie prokuratora.

Pozew zbiorowy przeciwko Dom Developement

Kancelaria Woźniak Kocur z sukcesem reprezentowała grupę właścicieli lokali warszawskiego apartamentowca „Oaza” w sporze zbiorowym z Dom Development S.A. W postanowieniu wydanym w dniu 3 czerwca 2013 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie (I ACz 850/13) oddalił zażalenie dewelopera na postanowienie o rozpoznaniu sprawy w postępowaniu grupowym.

W ubiegłym roku grupa właścicieli lokali wniosła przeciwko deweloperowi Dom Development S.A. pozew zbiorowy o naprawienie szkody związanej z wadami budynku. 28 lutego 2013 r. Sąd Okręgowy w Warszawie wydał postanowienie o rozpoznaniu sprawy w postępowaniu grupowym. Sąd Okręgowy uznał, że spełnione zostały wszystkie warunki formalne umożliwiające rozpatrywanie sprawy w trybie pozwu zbiorowego.

Od tego postanowienia zażalenie do Sądu Apelacyjnego wniósł deweloper. W zażaleniu podniósł, że postępowanie grupowe może dotyczyć jedynie tych roszczeń konsumentów, które wynikają ze szczególnych ustaw konsumenckich i że roszczeniem takim nie jest żądanie odszkodowania związanego z wadami budynku. Deweloper zgłaszał również m.in. zarzuty co do uprawnienia do reprezentowania grupy mieszkańców przez jedną z właścicielek lokali. Deweloper twierdził, że skoro jest ona współwłaścicielem mieszkania wraz z małżonkiem, to rolę reprezentanta grupy powinni pełnić oni wspólnie.

Sąd Apelacyjny nie zgodził się z tymi argumentami i oddalił zażalenie dewelopera. Rozpatrywanie sprawy będzie więc kontynuowane w Sądzie Okręgowym. W kolejnym kroku Sąd Okręgowy zarządzi ogłoszenie w prasie informacji o możliwości przystąpienia do grupy dochodzącej roszczeń od Dom Development S.A. Po tym ogłoszeniu Sąd Okręgowy będzie oczekiwał na zgłoszenie się nowych członków grupy, po czym określi jej ostateczny skład i przystąpi do merytorycznego rozpoznania sprawy.

O sprawie pisała Rzeczpospolita.

Wytyczne IBA dotyczące reprezentacji stron w międzynarodowym arbitrażu

Kilka dni temu Międzynarodowe Stowarzyszenie Prawników przyjęło i opublikowało "Wytyczne IBA dotyczące reprezentacji stron w międzynarodowym arbitrażu" (Wytyczne). Wytyczne mają zastosowanie, jeśli strony na nie się zgodzą. Można jednak na nie spojrzeć nie tylko jako na wzór, który strony według swego uznania zdecydują się zastosować, lecz również jako na zbiór dobrych praktyk w arbitrażu. Reguły zawarte w Wytycznych można stosować również w arbitrażu krajowym. Większość z nich wydaje się oczywista. Jest też kilka reguł, które wcale oczywiste nie są.

„Ustąpienie” pełnomocnika

Do grupy reguł „nieoczywistych” zaliczyć można regułę zawartą w pkt. 5:

Once the Arbitral Tribunal has been constituted, a person should not accept representation of a Party in the arbitration when a relationship exists between the person and an Arbitrator that would create a conflict of interest, unless none of the Parties objects after proper disclosure.

Jest to ciekawe uregulowanie, gdyż wskazuje ono kiedy to pełnomocnik, a nie arbiter powinien ustąpić. Nie ma takich regulacji ani w Kodeksie postępowania cywilnego, ani w regulaminach sądów polubownych w Polsce.

Komunikacja ex parte

Ważne jest uregulowanie dotyczące jednostronnych (ex parte) komunikacji między arbitrami i przedstawicielami stron:

7. Unless agreed otherwise by the Parties, and subject to the exceptions below, a Party Representative should not engage in any Ex Parte Communications with an Arbitrator concerning the arbitration.

8. It is not improper for a Party Representative to have Ex Parte Communications in the following circumstances:

(a) A Party Representative may communicate with a prospective Party-Nominated Arbitrator to determine his or her expertise, experience, ability, availability, willingness and the existence of potential conflicts of interest.

(b) A Party Representative may communicate with a prospective or appointed Party-Nominated Arbitrator for the purpose of the selection of the Presiding Arbitrator.

(c) A Party Representative may, if the Parties are in agreement that such a communication is permissible, communicate with a prospective Presiding Arbitrator to determine his or her expertise, experience, ability, availability, willingness and the existence of potential conflicts of interest.

(d) While communications with a prospective Party-Nominated Arbitrator or Presiding Arbitrator may include a general description of the dispute, a Party Representative should not seek the views of the prospective Party-Nominated Arbitrator or Presiding Arbitrator on the substance of the dispute.

Kwestia kiedy i w jakiej sprawie pełnomocnicy mogą komunikować się z powołanymi przez siebie arbitrami budzi wątpliwości w praktyce. Szczególnie delikatna jest kwestia dyskusji pomiędzy reprezentantem strony i kandydatem na arbitra na temat meritum sprawy. Wytyczne takich dyskusji jasno zakazują.

Fałszywe oświadczenia

Uregulowano w Wytycznych kwestię składania fałszywych oświadczeń przez pełnomocników oraz kwestię ich zachowania się w sytuacji gdy odkryją, że strona lub świadkowie kłamią lub zamierzają kłamać.

9. A Party Representative should not make any knowingly false submission of fact to the Arbitral Tribunal.

10. In the event that a Party Representative learns that he or she previously made a false submission of fact to the Arbitral Tribunal, the Party Representative should, subject to countervailing considerations of confidentiality and privilege, promptly correct such submission.

11. A Party Representative should not submit Witness or Expert evidence that he or she knows to be false. If a Witness or Expert intends to present or presents evidence that a Party Representative knows or later discovers to be false, such Party Representative should promptly advise the Party whom he or she represents of the necessity of taking remedial measures and of the consequences of failing to do so. Depending upon the circumstances, and subject to countervailing considerations of confidentiality and privilege, the Party Representative should promptly take remedial measures, which may include one or more of the following:

(a) advise the Witness or Expert to testify truthfully;

(b) take reasonable steps to deter the Witness or Expert from submitting false evidence;

(c) urge the Witness or Expert to correct or withdraw the false evidence;

(d) correct or withdraw the false evidence;

(e) withdraw as Party Representative if the circumstances so warrant.

W Polsce, gdzie zarówno w sądach, jak i w arbitrażu wielu pełnomocników kłamie w żywe oczy, powyższy standard zapewne nie przyjmie się z dnia na dzień. Być może jednak lektura „Wytycznych” uświadomi tych prawników, którzy kłamstwo dla dobra klienta uważają za element dopuszczalnej taktyki procesowej, że ich rozumienie profesjonalizmu prawniczego rozmija się z rozumieniem tego pojęcia przyjętym wśród narodów cywilizowanych.

Przygotowanie świadków

Nie ma w Polsce jasnych reguł odnośnie tego, czy i w jakim zakresie pełnomocnik może przygotować świadka do składania zeznań. Wytyczne wyjaśniają tę kwestię.

20. A Party Representative may assist Witnesses in the preparation of Witness Statements and Experts in the preparation of Expert Reports.

24. A Party Representative may, consistent with the principle that the evidence given should reflect the Witness’s own account of relevant facts, events or circumstances, or the Expert’s own analysis or opinion, meet or interact with Witnesses and Experts in order to discuss and prepare their prospective testimony.
Przyjęto rozsądną zasadę, że przygotowanie świadków jest dopuszczalne, jednocześnie zakreślając granice takiego „coachingu”.

Sankcje

Wytyczne wskazują również przykładowo, jakie sankcje mogą wiązać się z ich naruszeniem:

26. If the Arbitral Tribunal, after giving the Parties notice and a reasonable opportunity to be heard, finds that a Party Representative has committed Misconduct, the Arbitral Tribunal, as appropriate, may:

(a) admonish the Party Representative;

(b) draw appropriate inferences in assessing the evidence relied upon, or the legal arguments advanced by, the Party Representative;

(c) consider the Party Representative’s Misconduct in apportioning the costs of the arbitration, indicating, if appropriate, how and in what amount the Party Representative’s Misconduct leads the Tribunal to a different apportionment of costs;

(d) take any other appropriate measure in order to preserve the fairness and integrity of the proceedings.

Wśród tych sankcji najbardziej dotkliwa jest sankcja związana z zasądzeniem kosztów. Stosowanie tej sankcji nie jest jeszcze rozpowszechnione w Polsce, ale mam nadzieję, że Wytyczne w jej rozpowszechnieniu pomogą.

Podsumowanie

Polska jest krajem,  który nie cierpi na nadmiar standardów w dziedzinie rozwiązywania sporów biznesowych. Mam nadzieję, że „Wytyczne IBA dotyczące reprezentacji stron w międzynarodowym arbitrażu” podobnie jak uchwalone w 2004 r. „Wytyczne IBA dotyczące konfliktów w międzynarodowym arbitrażu” staną się punktem odniesienia dla praktyków krajowego arbitrażu.

Polski kongres sporów sądowych, mediacji i arbitrażu

Serdecznie zapraszam na Kongres sporów sądowych, mediacji i arbitrażu organizowany przez Instytut Allerhanda, jedyny prawniczy think tank w Polsce. Kongres odbędzie się w Warszawie, 25 czerwca br.

Idea kongresu jest następująca:

Kongres IA to prawdopodobnie pierwsza w Polsce próba całościowego spojrzenia na różnorakie procedury rozwiązywania sporów, zarówno w Polsce, jak i na arenie międzynarodowej (ale z udziałem Polski, jak i inwestorów w Polce inwestujących), zarówno w formach konfrontacyjnych, jak i polubownych.

Jesteśmy przekonani, że jest to tematyka interesująca nie tylko samych prawników, ale także dla świata biznesu oraz władz publicznych.

W ostatnich latach niektóre formy pozasądowego rozwiązywania sporów dynamicznie się rozwijały, jak choćby arbitraż handlowy, niektóre zaś dopiero mozolnie torują sobie drogę w polskim systemie prawa i poszukują zainteresowania społeczeństwa, jak mediacja.

Te dwie formy ADR cieszą się za to szerokim i nieustającym zainteresowaniem wśród najmłodszych adeptów prawa: wystarczy choćby wspomnieć o sukcesach drużyn uniwersyteckich w konkursach międzynarodowych, a także o inicjatywach lokalnych instytucji arbitrażowych w postaci krajowych konkursów, tzw. mootów.

Z kolei spory inwestycyjne inwestorów zagranicznych ze Skarbem Państwa i ich wyniki są ważne zarówno dla obecnych i przyszłych inwestorów, ale także dla organów władzy publicznej i nas wszystkich, podatników.

W głównym nurcie rozwiązywania sporów, nadal absolutnie dominującym, a mianowicie
w sądownictwie cywilnym, w ostatnich latach także możemy zaobserwować wielkie, rewolucyjne wręcz zmiany: nie tylko głęboką, systemową nowelizację „tradycyjnej” procedury cywilnej, ale dodatkowo wprowadzenie rozwiązań całkowicie w polskich realiach rewolucyjnych, w postaci pozwów zbiorowych.

W czasie Kongresu chcemy się pokusić, z pomocą zaproszonych Ekspertów i Publiczności, o ocenę wprowadzanych zmian, krytyczne przyjrzenie się poszczególnym instytucjom, a także o próbę sformułowania wniosków i postulatów na przyszłość.

Ale na tym nie wyczerpuje się planowana formuła Kongresu ! Naszą intencją jest by nie był to jedynie kongres od prawników dla prawników. Stąd też chcemy porozmawiać także o zagadnieniu w istocie najważniejszym, a to oczekiwaniach klientów wobec ich pełnomocników procesowych, arbitrażowych i mediacyjnych.

Więcej informacji na stronie internetowej Kongresu.

Robert Bork o życiu prawnika

W grudniu zeszłego roku zmarł sędzia Robert Bork. Był on uznawany jest za jednego z najwybitniejszych, a jednocześnie najbardziej kontrowersyjnych amerykańskich prawników naszych czasów. W 1987 roku  został nominowany przez Ronalda Regana na stanowisko sędziego Sądu Najwyższego Stanów Zjednoczonych. Senat nie zatwierdził jednak tej nominacji z uwagi na konserwatywne poglądy polityczne sędziego Borka.

Tutaj można zobaczyć nagranie z przesłuchania w Senacie:

Do przesłuchania tego często wraca się w ramach dyskusji o upolitycznieniu amerykańskiego Sądu Najwyższego. Co ciekawe, nawet zdaniem jego intelektualnych oponentów Robert Bork był najbardziej kompetentnym kandydatem do objęcia tego stanowiska (zob. artykuł Richarda Posnera).

Niedawno ukazała się książka sędziego Borka ”Saving Justice: Watergate, the Saturday Night Massacre, and Other Adventures of a Solicitor General” opisująca czas, w którym służył on jako Solicitor General w administracji Richarda Nixona.

 

Jest to bardzo interesująca lektura. Można zobaczyć jak wyglądała praca w administracji Nixona w trakcie afery Watergate,  przed jakimi dylematami stawał Bork i jak jak sobie z nimi radził. Choć styl autora jest suchy i rzeczowy jest w książce kilka anegdot. Oto jak Bork opisał swoje pierwsze spotkanie z prezydentem Nixonem:

When  I first met Richard Nixon, I could see in his expression the conviction that someone had blundered badly. Nixon was notorious for his dislike of Ivy League professors, although he staffed his administration with a number of them. Aside from that, I was wearing a beard, and a reddish one at that. He almost visibly recoiled at being confronted with this apparition resembling an antiwar protester.

W ostatnim rozdziale autor dzieli się z czytelnikami przemyśleniami na temat tego dlaczego warto być prawnikiem, jakie wiążą się z tym przyjemności i obowiązki. Przytacza między innymi słynną odpowiedź, jaką udzielił jednemu z senatorów na pytanie dlaczego chce zostać sędzia Sądu Najwyższego:

Senator, I guess the answer to that is that I have spent my life in the intellectual pursuits in the law. And since I’ve been a judge, I particularly like the courtroom. I like the courtroom as an advocate and I like the courtroom as a judge. And I enjoy the give-and-take and the intellectual effort involved. It is just a life and that’s of course the Court that has the most interesting cases and issues and I think it would be an intellectual feast just to be there and to read the briefs and discuss things with counsel and discuss things with my colleagues.

Chyba najtrafniej sens bycia prawnikiem oddaje ten fragment książki:

A life in the law requires a sense of both inquiry and duty. Without inquiry, duty slips into idolatry; without duty, inquiry descends into navel-gazing. What joys, then, has a life in the law provided? What has it taught? In moments of despair, I used to advise young people, most of whom seem headed for law school these days, not to go into the law. One former student reminded me that I advised his class to take up dermatology, another that cosmology would be preferable. I didn’t really mean that, of course, and have since ceased saying as much. A life in the law can provide money – for some people, lots of money. More important, it provides excitement, humor, intellectual vigor, camaraderie with interesting people, and the satisfaction that comes from hard work done well.

Ci prawnicy, którzy są nieszczęśliwi, sami są sobie winni.

Zarzut zapisu na sąd polubowny a jurysdykcja krajowa

W postanowieniu z 26 marca 2013 r. Sąd Apelacyjny w Lublinie orzekł (sygn. akt I ACz 151/13), że zarzut zapisu na sąd polubowny nie stanowi zarzutu braku jurysdykcji w rozumieniu art. 24 rozporządzenia Rady (WE) nr 44/2001 z 22 grudnia 2000 r. w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i handlowych (Bruksela I). Orzeczenie to zasługuje na uwagę, gdyż dotyczy kontrowersyjnej kwestii, nierozstrzygniętej w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (ETS).

Spór o jurysdykcję

Sprawa dotyczyła umowy międzynarodowej sprzedaży towarów. Między stronami, polską i francuską spółką, powstał spór dotyczący wykonania tej umowy i wzajemnych rozliczeń. Polska spółka pozwała spółkę francuską o zapłatę przed sądem w Lublinie. W odpowiedzi na pozew pozwana spółka podniosła zarzut zapisu na sąd polubowny. Pozwana spółka po podniesieniu zarzutu zapisu na sąd polubowny wdała się w spór, kwestionując zasadność roszczeń powoda. Sąd, rozstrzygając zarzut zapisu na sąd polubowny, odmówił odrzucenia pozwu. Uznał, że klauzula arbitrażowa zawierała postanowienie uprawniające powoda do złożenia pozwu do sądu powszechnego.

Pozwana spółka francuska złożyła zażalenie na postanowienie o odmowie odrzucenia pozwu. Dopiero w tym zażaleniu po raz pierwszy podniosła zarzut braku jurysdykcji krajowej. Pozwana powołała na poparcie swojego zarzutu braku jurysdykcji sądów polskich nowe twierdzenia faktyczne. Twierdziła, że zmieniło się miejsce dostawy towarów. Zdaniem pozwanej, w wyniku tej zmiany, jurysdykcję w sprawie mają nie sądy polskie, ale francuskie. Jednocześnie pozwana twierdziła, że w sprawie nie doszło do utrwalenia jurysdykcji na podstawie art. 24 Brukseli I. Przepis art. 24 Brukseli I stanowi:

Jeżeli sąd Państwa Członkowskiego nie ma jurysdykcji na podstawie innych przepisów niniejszego rozporządzenia, uzyskuje on jurysdykcję, jeżeli pozwany przed sądem tym wda się w spór. Zasada ta nie ma zastosowania, jeżeli pozwany wdaje się w spór w tym celu, aby podnieść zarzut braku jurysdykcji lub jeżeli inny sąd ma na podstawie art. 22 jurysdykcję wyłączną.

Powód argumentował, iż podniesiony przez pozwaną zarzut braku jurysdykcji jest spóźniony i należy przyjąć, że w sprawie doszło do utrwalenia jurysdykcji sądu krajowego na podstawie art. 24 Brukseli I. Pozwana twierdziła, że zgłoszony przez nią w odpowiedzi na pozew zarzut zapisu na sąd polubowny należy zakwalifikować jako zakwestionowanie jurysdykcji sądu państwa członkowskiego w rozumieniu powyższego przepisu.

Zarzut zarzutowi nierówny

Kwestia, czy podniesienie zarzutu zapisu na sąd polubowny jest równoznaczne z kwestionowaniem jurysdykcji sądu państwa członkowskiego, nie była do tej pory przedmiotem orzeczenia ETS. Część polskiej doktryny powtarza wyrażony w literaturze niemieckiej pogląd, że zarzut zapisu na sąd polubowny stanowi jednocześnie kwestionowanie jurysdykcji w rozumieniu art. 24 Brukseli I.

Sąd Apelacyjny uznał, że doszło w tej sprawie do utrwalenia jurysdykcji. Zarzut zapisu na sąd polubowny zgłoszony przez pozwaną przed wdaniem się w spór co do istoty nie stanowił bowiem zarzutu braku jurysdykcji, o którym mowa w art. 24 Brukseli I. Zarzut braku jurysdykcji sądu krajowego zgłoszony przez pozwaną dopiero w zażaleniu był więc spóźniony i nieskuteczny. W uzasadnieniu sąd zauważył, że zarzut braku jurysdykcji krajowej i zarzut zapisu na sąd polubowny to dwa odrębne zarzuty, i że nie sposób uznać, iż w sytuacji gdy pozwana zgłosiła zarzut zapisu na sąd polubowny to jest on skuteczny w odniesieniu do jurysdykcji krajowej.

Stanowisko sądu zasługuje na aprobatę. Zarzut zapisu na sąd polubowny i zarzut braku jurysdykcji krajowej są oparte na odmiennej podstawie prawnej i faktycznej. W rozstrzyganej sprawie, zarzut zapisu na sąd polubowny został oparty o przepisy Kodeksu postępowania cywilnego, a spór w tym zakresie dotyczył treści klauzuli arbitrażowej. Zarzut braku jurysdykcji został z kolei oparty o przepisy Brukseli I, a w zakresie faktów dyskusja między stronami dotyczyła miejsca dostawy towarów. Skoro na poparcie zarzutu braku jurysdykcji krajowej trzeba było powołać zupełnie inne okoliczności i inne przepisy niż na poparcie zarzutu zapisu na sąd polubowny, to zarzuty te nie mogą być uznane za tożsame.

Znaczenie utrwalenia jurysdykcji

Komentowane orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Lublinie pozostaje także w zgodzie z zasadami badania jurysdykcji zawartymi w przepisach Brukseli I. Naczelną zasadą Brukseli I jest badanie przez sąd swojej jurysdykcji jedynie na zarzut pozwanego. Zarzut ten powinien być odpowiednio uzasadniony i zgłoszony przed wdaniem się w spór co do istoty sprawy. Bruksela I tylko wyjątkowo przewiduje badanie przez sąd swojej właściwości z urzędu, jak np. w art. 22 ust. 1, przewidującym wyłączną właściwość sądu miejsca położenia nieruchomości w sprawach dotyczących praw rzeczowych na tej nieruchomości.

Przyjęta w Brukseli I zasada badania jurysdykcji na zarzut i związane z nią utrwalenie jurysdykcji w przypadku braku takiego zarzutu znajduje uzasadnienie w ekonomii procesowej i potrzebie zapewnienia pewności obrotu. Gdyby jurysdykcja sądu była badana z urzędu w każdym stanie sprawy, to jej kwestionowanie mogłoby następować na bardzo późnym etapie sporu, nawet przed sądem ostatniej instancji. Ponadto, czasami stwierdzenie przez sąd z urzędu braku jurysdykcji mogłoby być wbrew woli obydwu stron np. w sytuacji, w której sąd odmawiając rozpoznania sprawy wskazałby jako właściwe sądy państwa, w którym żadna ze stron nie chciałaby rozstrzygać sporu.

Uznanie, że zarzut zapisu na sąd polubowny jest tożsamy z zarzutem braku jurysdykcji krajowej byłoby sprzeczne z powyższymi przepisami. Zmuszałoby sąd krajowy do rozpoznawania zarzutu zapisu na sąd polubowny poza jego granicami. Gdyby bowiem sąd ten zarzut oddalił, to musiałby badać jurysdykcję krajową de facto z urzędu. To na sądzie ciążyłby wtedy obowiązek ustalania, czy w sprawie nie zachodzą inne okoliczności, oprócz zapisu na sąd polubowny, które podważałyby jego jurysdykcję.

Autorzy: Michał Kocur i Jan Kieszczyński

W opisanej powyżej sprawie autorzy są pełnomocnikami strony powodowej.

Reverse benchslap Polish style

Termin „benchslap” oznacza zazwyczaj złośliwą uwagę sędziego, skierowaną do występującego przed sądem prawnika. Benchslapy amerykańskich sędziów są regularnie komentowane w prasie i Internecie. Autorem mojego ulubionego benchslapu jest sędzia Richard Posner, który obrazowo porównał zachowanie pełnomocnika do zachowania strusia.

Wskazana wyżej definicja jest jednak definicją tylko podstawowego rodzaju benchslapu. Obok zwykłych benchslapów mamy bowiem „horyzontalne benchslapy” (krytyka sędziego zasiadającego w tym samym składzie), „wertykalne benchslapy” (krytyka sędziego sądu niższej instancji) i „odwrócone benchslapy” (krytyka sędziego przez pełnomocnika lub krytyka sędziego sądu wyższej instancji). Czytelnikom, którzy chcą poznać lepiej teorię benchaslapów polecam ten post.

Benchslapy w polskich sądach są rzadkie, a większość z nich polega na suchym wytykaniu adwokatom i radcom błędów z podkreśleniem, że są „profesjonalnymi pełnomocnikami”. Jednym słowem - nuda. Z tym większym zaskoczeniem przyjąłem uzasadnianie wyroku Sądu Apelacyjnego w Wrocławiu (wyrok z dnia 21 września 2006 r., sygn. akt I ACa 852/06), w którym wrocławscy sędziowie brutalnie rozprawili się z wyrokiem Sądu Najwyższego. Oto rzadki w polskiej judykaturze przykład odwróconego benchslapu. Już na początku uzasadnienia znajdujemy rzecz nieczęsto spotykaną, czyli wyraźne przyznanie, że sąd nie zgadza się z SN:

Rozstrzygając zaś, należało uwzględnić apelację pozwanej jako uzasadnioną, wyrażając odmienny pogląd prawny niż Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 27 lutego 2004 r. (sygn. akt V CK 272/03) i Sąd Apelacyjny we Wrocławiu (sygn. akt I ACa 409/05) (…) Sąd Apelacyjny w składzie orzekającym w niniejszej sprawie nie poddaje się tej sugestii kwestionując będące jej źródłem stanowisko Sądu Najwyższego.

Standardowym zachowaniem sądu w takim przypadku byłoby przemilczenie niewygodnego orzeczenia, lub potraktowanie go w sposób powierzchowny i skrótowy, tak, by wydawało się, że nie ma żadnej rozbieżności poglądów pomiędzy składem orzekającym i SN. Sąd wrocławski zamiast tego postanowił walczyć z otwartą przyłbicą.

W dalszej części uzasadnienia jest tylko już tylko ostrzej:

W opozycji do tego chybionego stanowiska Sądu Najwyższego warto odwołać się do przemyślanego, odmiennego poglądu doktryny. (…) Pomijając motywy stanowiska Sądu Najwyższego - sięgającego w dobrej intencji po złe instrumenty prawne - trzeba zauważyć, że już w samym założeniu tezy tkwi istotny błąd prawny. Fałszywie bowiem zakłada Sąd Najwyższy (…)

Pod koniec uzasadnienia Sąd Apelacyjny staje się bezlitosny:

Sąd Najwyższy bagatelizuje problem, uznając niespodziewanie, że (...). Zapomina bowiem o prawdziwych konsekwencjach przyjęcia konstrukcji bezpodstawnego wzbogacenia. (...) Zaplątała się tu zaś Sądowi Najwyższemu koncepcja "zaspokojenia się w drodze egzekucji".

Biorąc pod uwagę jak bardzo odbiegają od większości orzeczeń sądowych uwagi Sądu Apelacyjnego są zaskakujące. Największą niespodziankę Sąd Apelacyjny zostawił jednak na sam koniec uzasadnienia:

Korzystając z dyspozycji art. 102 k.p.c. Sąd Apelacyjny odstąpił od obciążenia powoda kosztami procesu w obu instancjach, mając na uwadze (…) niegdysiejsze wskazanie powodowi - mimochodem - przez Sąd Apelacyjny drogi roszczenia o zwrot bezpodstawnego wzbogacenia jako służącej właściwie ochronie wierzycieli. 

Sąd pozwolił sobie na  benchslap, o którym nie śniło się amerykańskim prawnikom - auto-benchslap (proponuję określenie ”self-benchslap” po angielsku).

Arbitration. Made in Germany

Serdecznie zapraszam na spotkanie z Janem Schäferem, które odbędzie się 18 czerwca w siedzibie Sądu Arbitrażowego przy Krajowej Izbie Gospodarczej.

Prezentacja Jana Schäfera będzie dotyczyła niemieckiego arbitrażu, który w dużej mierze oparł się wpływom anglosaskim, dominującym w arbitrażu międzynarodowym, i pozostaje zakorzeniony w tradycji prawa kontynentalnego. Po prezentacji rozpocznie się dyskusja, której tematem będzie porównanie niemieckiej i polskiej praktyki arbitrażowej. Omawiane będą także główne wyzwania stojące w tej chwili przed arbitrażem w obydwu krajach. Polską perspektywę będzie prezentował mec. Marcin Asłanowicz, partner i szef działu postępowań sądowych i rozwiązywania sporów w warszawskim biurze międzynarodowej kancelarii Baker & McKenzie. Moderatorem dyskusji będzie mec. Michał Kocur, partner w kancelarii Woźniak Kocur, specjalizującej się w postępowaniach sądowych i arbitrażowych. 

Jan Schäfer, przed rozpoczęciem pracy w King & Spalding, pracował we frankfurckim biurze Allen & Overy. Jest uznawany za jednego z czołowych specjalistów od arbitrażu w Niemczech. Brał udział w kilkudziesięciu międzynarodowych postępowaniach arbitrażowych przed wiodącymi instytucjami arbitrażowymi na świecie (ICC) i w Niemczech (DIS). Doradza także w skomplikowanych i złożonych sporach sądowych, w tym sporach wymagających koordynowania postępowań w kilku jurysdykcjach jednocześnie. Posiada bogate doświadczenie zarówno w zakresie arbitrażu handlowego, jak i inwestycyjnego (ICSID). Jest regularnie wybierany i nominowany jako arbiter, w tym arbiter jedyny. W takim charakterze brał udział już w ponad 20 postępowaniach. Studiował w Passau, Londynie, Fryburgu i Utrechcie. Uzyskał tytuł LL.M. na prestiżowym National University of Singapore. Jest członkiem kilkunastu organizacji działających w dziedzinie arbitrażu i rozwiązywania sporów. W 2011 roku Global Arbitration Review umieścił go na prestiżowej liście 45 under 45. Został także wyróżniony w dziedzinie arbitrażu w międzynarodowych rankingach Chambers Global i Chambers Europe oraz Who’s Who Legal Germany.

Pełna treść ogłoszenia jest tutaj.

Transkrypcja protokołu czyli wiersz dadaistyczny

Od niedawna przebieg rozpraw zapisuje się za pomocą urządzenia rejestrującego obraz i dźwięk. Pełnomocnik zamiast protokołu na piśmie otrzymuje płytę z nagraniem dźwięku. Jeżeli chce on uzyskać zapis rozprawy na piśmie może wystąpić z wnioskiem do przewodniczącego składu. Ten z kolei zwraca się z wnioskiem do prezesa sądu, który może zarządzić sporządzenie transkrypcji e-protokołu. Właśnie  otrzymałem taką transkrypcję protokołu jednej z rozpraw.

Oto kilka reprezentatywnych fragmentów transkrypcji.

Fragment 1:

 [Biegły 00:05:09.137]

Jeżeli chodzi  o pozycjonowanie, to, to trudno mi jest odpowiedzieć na tak ogólne pytanie. Bo na ogólne pytanie czy konserwacja ma wpływ na eksploatację, no to oczywiście jest odpowiedź twierdząca

[Przewodniczący 00:05:19.419]

Eksploatacja

[ns 00:05:20.269]

, proszę, teraz

[ns 00:05:21.677]

na jaki okres czasu, tak, jak

[ns 00:05:23.538]

To wyglądało

Fragment 2:

[Pełnomocnik pozwanego 00:14:37.300]

A czy wynika, że nie były robione badania diagnostyczne?

[Biegły 00:14:39.858]

Nie, też nie.

[Pełnomocnik pozwanego 00:14:40.449]

Nic nie wynika. Dlaczego Pan o tym pisał?

[Biegły 00:14:44.200]

No.

[Pełnomocnik pozwanego 00:14:44:764]

Panie Sędzio. Dobrze. Przepraszam,

[ns 00:14:46.444]

ostatnie pytanie.

[ns 00:14:48.038]

Tak, tak, tak.

[Biegły 00:14:49.146]

Nie.

[Pełnomocnik pozwanego 00:14:49.723]

Myślałem tylko, że Pan to odnosi do sytuacji.

[Biegły 00:14:51.425]

Nie ja

[Pełnomocnik pozwanego 00:14:52.386]

Jakby na koniec reperacji, a nie o tym co się działo pół roku wcześniej, ale być może to

[Biegły 00:14:55.516]

Nie to jest, to jest, Panie Mecenasie, to jest

[Pełnomocnik pozwanego 00:14:55.934]

Być może to określa cały, cały okres. Dobrze, pytanie następne w takim razie.

Fragment 3:

[Pełnomocnik pozwanego 00:18:18.720]

Wysoki Sądzie, czy ja mogę Wysokiemu Sądowi przedstawić plan

[ns 00:18:20.546]

.

[Przewodniczący 00:18:22.906]

Pani Dyrektor, proszę o

[ns 00:18:24.786]

.

[Pełnomocnik pozwanego 00:18:24.856]

Ja bardzo proszę

[Przewodniczący 00:18:25.408]

[ns 00:18:25.500]

.

[Pełnomocnik pozwanego 00:18:26.873]

No

[Przewodniczący 00:18:27.069]

[ns 00:18:27.069]

.

[Pełnomocnik pozwanego 00:18:27.004]

No, toz

[Przewodniczący 00:18:27.423]

[ns 00:18:27.423]

Fragment 4:

[kaszel 00:39:42.883]

[szepty 00:39:46.520]

Fragment 5:

 [Biegły 00:41:50.150]

Ja bym wolał, żeby Wysoki Sądzie zadawano mi pytania natury technicznej, natomiast no nie natury

[Pełnomocnik powoda 00:41:55.603]

To jest pytanie natury technicznej, tylko

[Biegły 00:41:55.652]

Nie natury

[Pełnomocnik powoda 00:41:57.394]

Tylko ja staram się

[Biegły 00:41:58.628]

Nie natury, że tak powiem charu… char… chronologicznej prawda, no bo ja to ja tu oceniam od strony technicznej te te te gieny prawda i stwierdziłem po prostu, że te badania przeprowadzone

Fragment 6:

[Pełnomocnik pozwanego 00:46:33.838]

Sędzia

[ns 00:46:34.482]

postanowienie sądu

[ns 00:46:38.297]

dowodową zaprezentował sytuację ogólną nie ma imputacji takiego zarządzania badań, które

[ns 00:46:44.326]

próbuje przekonać sąd i drugiej stronie. Zadaniem, Wysokiemu Sądowi przypomnę jeszcze okoliczności o której pytał biegłego. Czy

[ns 00:46:52.149]

w windach

[ns 00:46:53.364]

sprawy dotyczyły .

Nie mam wątpliwości, że takich dialogów nie powstydziłby się Trisatan Tzara, ani Dariusz Brzóska Brzóskiewicz. Dla porównania, tak wygląda transkrypcja protokołu z rozprawy przed Sądem Najwyższym Stanów Zjednoczonych.

Opłata za wykonanie postanowienia o udzieleniu zabezpieczenia

W wielu sporach powód jeszcze przed wniesieniem pozwu składa wniosek o zabezpieczenie roszczenia. Jeśli istnieje obawa, że pozwany może ukrywać lub przenosić na osoby trzecie swój majątek, powód może wnieść np. o zajęcie środków na rachunku bankowym dłużnika, o zajęcie jego ruchomości, o ustanowienie hipoteki na nieruchomościach, etc.

Jaka opłata

Niektóre z tych sposobów zabezpieczeń, jak na przykład zajęcie wierzytelności z rachunku bankowego (które jest najbardziej popularnym sposobem zabezpieczenia) wykonuje komornik. Wykonanie to polega na tym, że komornik przesyła do banku jednostronicowe pismo o zajęciu wierzytelności. Za wysłanie tego pisma komornik pobiera od wierzyciela opłatę w wysokości 2% wartości roszczenia, nie większą jednak niż pięciokrotność przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego. Zważywszy, że przeciętne wynagrodzenie miesięczne wynosi obecnie 3.080,84 zł, nie trudno zauważyć, iż w większych sprawach za wysłanie jednego pisma komornik pobierze opłatę w wysokości 15.404,20 zł.

Jeśli zabezpieczenie będzie nieskuteczne

To add insult to injury opłaty tej komornik nie zwraca opłaty nawet jeżeli okaże się, że na rachunku dłużnika nie ma żadnych środków. Generalną zasadą w postępowaniu egzekucyjnym jest, iż wynagrodzenie komornika zależne jest od skuteczności jego działań, gdyż komornik pobiera opłatę od wyegzekwowanego świadczenia. Zasada ta jednak nie dotyczy postępowania zabezpieczającego. W postępowaniu zabezpieczającym opłata zależy wyłącznie od wartości roszczenia określonej we wniosku jaki wierzyciel składa do komornika. Potwierdził to Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 28 listopada 2012 r. (III CZP66/12). Uzasadnienie tej uchwały budzi poważne wątpliwości. Sąd Najwyższy stoi na stanowisku, iż zwrot opłat w zakresie, w jakim zabezpieczenie okazało się nieskuteczne byłby „nieuzasadnionym przerzuceniem na komornika ryzyka za efekt czynności podjętych w celu wykonania postanowienia o zabezpieczeniu”. Nie wyjaśnia jednak dlaczego zasadnym jest obciążenie wierzyciela ryzykiem zapłaty ponad 15 tysięcy złotych za wysłanie przez komornika jednego pisma do banku, z którego to pisma nie będzie żadnego efektu. Sąd uważa, że ryzyka tego nie można przerzucać na komornika gdyż … zabezpieczenie może upaść lub ulec ograniczeniu. Dalej Sąd Najwyższy twierdzi, że ponoszenie kosztów przez wierzyciela niezależnie od skuteczności zabezpieczenia jest zasadne, ponieważ to od wierzyciela zależy czy zabezpieczenie będzie skuteczne: „(…) wierzyciel wnosząc do komornika o dokonanie zabezpieczenia, jest zobowiązany wskazać sposób zabezpieczenia (art. 492 par. 2 zd. 1 k.p.c.). W związku z tym, kierując taki tytuł do wykonania, od wierzyciela zależy zakres oraz sposób jego realizacji przez sądowy organ egzekucyjny, a w konsekwencji i skuteczność”. Ta konstatacja wydaje się być mocno kontrowersyjna jeśli uwzględni się, iż z reguły przed wszczęciem postępowania egzekucyjnego wierzyciel nie wie, jakie środki dłużnik ma na rachunku bankowym.

Wnioski

Należy zmienić ustawę o komornikach sądowych i egzekucji poprzez co najmniej jeden z poniższych środków. Po pierwsze, można ograniczyć maksymalną wysokość opłaty za wykonanie postanowienia o udzieleniu zabezpieczenia. Biorąc pod uwagę, iż chodzi o opłatę za proste czynności urzędowe kwoty przewidziane obecnie w ustawie są rażąco wysokie. Po drugie, można uzależnić opłatę na rzecz komornika od skuteczności zabezpieczenia. Będzie to stanowiło zachętę dla komorników, by działali szybko i sprawnie. Wprowadzenie takiej zasady spowoduje też, iż wierzyciele nie będą dłużej obawiać się, iż wnosząc opłatę wyrzucają pieniądze w błoto.