Arbitraż inwestycyjny w ogniu krytyki

Arbitraż inwestycyjny rozkwita. Liczba spraw administrowanych przez ICSID wzrosła z 38 w 1996 r. do 450 w 2011 r. Coraz wyższe są też kwoty zasądzonych odszkodowań. W latach 2010/11 zawisłych było 151 spraw o wartości przedmiotu sporu ponad 100 milionów USD. W październiku br. zasądzono najwyższe dotychczas odszkodowanie w arbitrażu inwestycyjnym w wysokości 1.769.625.000 USD (sprawa Occidental Petroleum p-ko Republice Ekwadoru).

Jednocześnie nasila się krytyka obecnego systemu. Ostatnio trafiłem na dwa ciekawe opracowania. Pierwszy to artykuł Gusa Van Hartena „Arbitrator Behaviour in Asymmetrical Adjudication: An Empirical Study of Investment Treaty Arbitration”. 

Autor ten zbadał 140 wyroków. Analiza treści uzasadnień tych wyroków doprowadziła do wniosku, iż arbitrzy są stronniczy. Lepiej traktują powodów niż pozwane państwa, a wśród powodów na lepsze traktowanie mogą liczyć podmioty z największych państw zachodnich.
 
Drugie opracowanie to raport „Profiting From Injustice. How Law Firms, Abitrators and Fiananciers Are Fuelling an Investement Arbitration Boom” przygotowany przez Pię Eberhadrdt i Cecilię Olivet. Konkluzje tego raportu są następujące:

- „boom” w arbitrażu inwestycyjnym pozwolił osiągnąć prawnikom zajmującym się tymi sprawami wyjątkowo wysokie dochody finansowane z kieszeni podatników,
- międzynarodowy arbitraż inwestycyjny został zdominowany przez małe grono kancelarii oraz kilkunastu arbitrów,
- arbitrzy przedkładają interesy prywatnych inwestorów ponad interes państw,
- prawnicy zajmujący się arbitrażem inwestycyjnym, w tym znani arbitrzy agresywnie promują arbitraż inwestycyjny mimo braku związku między klauzulami arbitrażowymi w umowach międzynarodowych a wielkością inwestycji zagranicznych,
- prawnicy zajmujący się arbitrażem inwestycyjnym zachęcają państwa do podpisywania umów o ochronie inwestycji formułując postanowienia w sposób ogólnikowy co zwiększa szanse powstania sporów,
- kancelarie zajmujące się arbitrażem inwestycyjnym i znani arbitrzy korzystają ze swoich wpływów, aby aktywnie lobbować przeciwko reformom obecnego systemu,
- prawnicy zajmujący się arbitrażem inwestycyjnym kontrolują debatę naukową nad prawem arbitrażu inwestycyjnego,
- poprzez zaangażowanie funduszy finansujących spory system arbitrażu inwestycyjnego jest coraz ściślej powiązany ze światem spekulacji finansowych.

Artykuł Gusa Van Hartena jest naukową publikacją. Autor w oparciu o wyniki badań empirycznych stara się dokonać obiektywnej oceny zachowań arbitrów. Celem autorów raportu nie jest wyważona ocena, lecz jednoznaczna krytyka obecnego systemu. Nawet jednak mając to na uwadze przyznać należy, iż wymowa przywołanych w tym raporcie faktów jest szokująca. Zachęcam do lektury.

Warto przypomnieć, że i w Polsce toczyła się debata na ten temat wad i zalet arbitrażu inwestycyjnego. Krytyczne stanowisko zajął Cezary Wiśniewski. Michał Kłaczyński polemizował z tezami dr Wiśniewskiego, a Marek Jeżewski zajął stanowisko mieszczące się między tym dwoma poglądami.

Na koniec smaczek, polski akcent w arbitrażu inwestycyjnym. Oto fragment wyroku w jedynej chyba sprawie, w której powodem była spółka polska, Cementownia Nowa Huta S.A. przeciwko Republice Turcji (ICSID Case No. ARB(AF)/06/2).

Spory sądowe: 50 największych kancelarii

Magazyn „The Lawyer” przygotował raport na temat 50 największych firm prawniczych w dziedzinie rozwiązywania sporów. Poniższa tabela przedstawia zestawienie tych kancelarii, a tutaj można znaleźć podsumowanie raportu.

W oparciu o jakie kryteria wybiera się arbitrów?

Kilka miesięcy temu pisałem na tym blogu o książce „Dealing in Virtue”, opisującej środowisko międzynarodowego arbitrażu handlowego. Jej autorami są Yves Dezalay and Bryant G. Garth. Niedawno opublikowany został artykuł Thomasa Schulza i Roberta Kovacsa „The Rise of the Third Generation of Arbitrators? – Fifteen Years after Dezalay and Garth”. Artykuł ten zawiera wyniki badań, które są bardzo ciekawe dla osób zaangażowanych w arbitraż. Autorzy zapytali uznanych praktyków arbitrażu jakimi kryteriami kierują się przy wyborze arbitrów. Otrzymali 58 odpowiedzi z 23 państw. Po ich zebraniu i analizie podzielili kryteria wyboru arbitrów na trzy grupy: 

(i) podstawowe, (ii) drugorzędne i (iii) nieistotne.

Podstawowe kryteria

Do podstawowych kryteriów decydujących o wyborze arbitra należą:

- umiejętność zarządzania sprawami,
- specjalizacja w dziedzinie arbitrażu,
- doświadczenie zdobyte w roli arbitra.

Spośród tych kryteriów najważniejszym zdaje się być umiejętność zarządzania sprawami. Uczestnicy badania wskazywali między innymi, że oczekują od arbitrów „twardej ręki”, „zdolności prowadzenia postępowania uczciwie i sprawnie”, „umiejętności szybkiego przejścia do rzeczy”.

Drugorzędne kryteria

Wśród kryteriów mających mniejsze znaczenie wskazano m.in. (w malejącej kolejności istotności):

- specjalizację w danej dziedzinie prawa materialnego,
- doświadczenie w roli arbitra w danym rodzaju spraw,
- doświadczenie biznesowe,
- znajomość prawa, któremu podlega spór,
- znajomość branży, której dotyczy spór,
- doświadczenie w charakterze pełnomocnika w arbitrażu,
- kraj pochodzenia arbitra,
- uznanie w środowisku akademickim,
- umiejętność przesłuchiwania świadków,
- publikacje na temat arbitrażu,
- koszty arbitra.

Nieistotne kryteria

Autorzy zapytali również czy przy wyborze arbitra uczestniczy badania kierują się tym, że arbiter nie jest powiązany z żadną kancelarią prawną (co może być użyteczne w kontekście często pojawiających się zarzutów, iż arbiter nie jest niezależny). Okazało się, że nie jest to ważna kwestia. Pytali również, czy bierze się pod uwagę, że dany kandydat pełnił wysoką funkcję publiczną (np. sędziego lub ambasadora). To również okazało się nieistotne. W kontekście tez przedstawionych w „Dealing in Virtue” autorzy artykułu skonstatowali, iż „it no longer matters to be a grand person”. Za nieistotną kwestię biorący udział w badaniu uznali to, czy arbiter deleguje część swojej pracy (np. pisanie uzasadnienia, przygotowanie rozpraw, etc.) czy też nie.

Konkluzje

Autorzy artykułu podsumowują swoje ustalenia tak: „Brutally simplified, this seems to be an indication that arbitrators are seen as managers today, only responsible for the product, with no mandate to do the work themselves”. Nie mam podstaw, by kwestionować pierwszą część tej wypowiedzi. Za każdym razem, gdy muszę wskazać arbitra, jedną z podstawowych kwestii jest to, czy jest on w stanie zapewnić sprawny przebieg postępowania. Nie sądzę jednak, by zgoda na to, że arbiter posługuje się innymi osobami w wykonaniu swoich obowiązków oznaczała zgodę na brak zaangażowania w sprawę. Jak wie każdy praktykujący prawnik delegować pracę można w różny sposób - można bardzo ściśle pilnować wykonywanego zadania, można też zlecić pracę i nie angażować się w jej wykonanie. Myślę, że delegowanie przez arbitra zadań jest tolerowane tylko tak długo, jak długo strony mają zaufanie, iż arbiter ma kontrolę nad każdym aspektem zleconej pracy.

Czy znajomość psychologii może pomóc w pisaniu pism procesowych?

Daniel Kahneman, profesor psychologii, laureat Nagrody Nobla w dziedzinie ekonomii opublikował w 2011 r. książkę ”Thinking, Fast and Slow”. Książka ta stała się światowym bestsellerem.

Jeden z rozdziałów tej książki zawiera rozważania, które mogą być bardzo przydatne dla prawników procesowych. Nie są to rewolucyjne uwagi. Większość nauk prof. Kahnemana można znaleźć w angielskich i amerykańskich podręcznikach dotyczących pisania pism. Dobrze jednak wiedzieć, że rady prawników piszących takie podręczniki maja solidne podstawy naukowe. Poza tym, w Polsce żadne standardy w zakresie pisania pism procesowych dotychczas się nie przyjęły. Można ignorować nauki sędziego Scalia, ale czy można ignorować noblistę uznawanego za najważniejszego psychologa od czasów Freuda?

Czego uczy nas prof. Kahneman?

Po pierwsze, warto dbać o formatowanie tekstu, rodzaj i wielkość czcionki itp.

“The general principle is that anything you can do to reduce cognitive strain will help, so you should first maximize legibility. Compare these two statements:

Adolf Hitler was born in 1892.
Adolf Hitler was born in 1887.

Both are false (Hitler was born in 1889), but experiments have shown that the first is more likely to be believed. More advice: if your message is to be printed, use high-quality paper to maximize the contrast between characters and their background. If you use color, you are more likely to be believed if your text is printed in bright blue or red than in middling shades of green, yellow, or pale blue.”

Po drugie – może to być szokujące dla wielu adwokatów i radców – używanie pretensjonalnego, pseudonaukowego żargonu nie działa.

“If you care about being thought credible and intelligent, do not use complex language where simpler language will do. My Princeton colleague Danny Oppenheimer refuted a myth prevalent among undergraduates about the vocabulary that professors find most impressive. In an article titled ‘Consequences of Erudite Vernacular Utilized Irrespective of Necessity: Problems with Using Long Words Needlessly,’ he showed that couching familiar ideas in pretentious language is taken as a sign of poor intelligence and low credibility.”

Po trzecie – to jest pewna nowość – należy używać prostych nazw.

“Finally, if you quote a source, choose one with a name that is easy to pronounce. Participants in an experiment were asked to evaluate the prospects of fictitious Turkish companies on the basis of reports from two brokerage firms. For each stock, one of the reports came from an easily pronounced name (e.g., Artan) and the other report came from a firm with an unfortunate name (e.g., Taahhut). The reports sometimes disagreed. The best procedure for the observers would have been to average the two reports, but this is not what they did. They gave much more weight to the report from Artan than to the report from Taahhut.”
 
Po czwarte – znowu szok dla wielu kolegów po fachu – nie da się zbyt daleko zajechać broniąc tez kompletnie pozbawionych sensu.

“All this is very good advice, but we should not get carried away. High-quality paper, bright colors, and rhyming or simple language will not be much help if your message is obviously nonsensical, or if it contradicts facts that your audience knows to be true. The psychologists who do these experiments do not believe that the people are stupid or infinitely gullible.”

Zanim przeczytacie „Thinking, Fast and Slow” polecam ten materiał:

Zdanie odrębne do wyroku sądu arbitrażowego. Kilka uwag o „dissentach”

Zdania odrębne w arbitrażu budzą wiele kontrowersji. Na świecie od wielu lat toczy się debata na ich temat. Już ponad 20 lat temu Komisja Międzynarodowego Arbitrażu ICC opracowała raport dotyczący dissenting opinions. „Dissenty” mają zarówno zwolenników, jak i przeciwników. Najwybitniejsi światowi praktycy i teoretycy arbitrażu (np. Albert Jan van den Berg, Alan Redfern) krytykują je.Jednocześnie najbardziej uznani arbitrzy uznają czasem, że zmuszeni są do ich napisania (np. Jan Paullson w sprawie Hrvatska Elektroprivredaprzeciwko Słowenii).

Statystyki

Zgodnie najnowszym raportem na temat praktyk i trendów w międzynarodowym arbitrażu handlowym przygotowanym przez Queen Mary College, University of London oraz kancelarię White & Case w 8% spraw arbitrażowych arbitrzy zgłaszają zdanie odrębne. W arbitrażu inwestycyjnym zdanie odrębne zgłoszono w 22% spraw (wg. danych na koniec 2008 r.; więcej informacji na ten temat można znaleźć tutaj).

Argumenty za

Zwolennicy zdań odrębnych przytaczają kilka argumentów. Po pierwsze, skutkiem zgłoszenia votum separatum może być lepszy wyrok. Zdanie odrębne może zmusić pozostałych arbitrów do bardziej wnikliwego przemyślenia swojego stanowiska oraz do szczegółowego rozważenia wszystkich argumentów zgłoszonych przez strony. Po drugie, zdanie odrębne wzbudzić może zaufanie do arbitrażu, gdyż strona przegrywająca widzi, że jej argumenty, choć ostatecznie nie przekonały większości, zostały jednak wzięte pod rozwagę. Po trzecie, podnosi się, że zdania odrębne przyczynić się mogą do rozwoju prawa. Ten ostatni argument ma być szczególnie relewantny w kontekście arbitrażu inwestycyjnego, gdzie wyroki są publikowane, a sądy arbitrażowe powołują się na orzeczenia wydane w innych sprawach.

Argumenty przeciw

Przeciwnicy „dissentów” przedstawiają swoje argumenty. Po pierwsze, wskazują, iż zdania odrębne prawie zawsze zgłaszane są przez arbitrów wyznaczonych przez stronę przegrywającą. Gdyby celem autorów zdań odrębnych był lepszy wyrok, należałoby oczekiwać również zdań odrębnych niekorzystnych dla strony, która powołała arbitra. Takie przypadki zdarzają się jednak niezmiernie rzadko. Po drugie, zdanie odrębne może podważyć autorytet sądu polubownego. W niektórych przypadkach zdanie odrębne może zawierać argumenty, które służyć będą do podważenia wyroku sądu polubownego. Po trzecie, zdania odrębne w praktyce nie przyczyniają się do rozwoju prawa. Większość orzeczeń w arbitrażu handlowym nie jest publikowana. To samo dotyczy oczywiście zdań odrębnych. W arbitrażu inwestycyjnym zaś na 150 spraw tylko w jednej trybunał arbitrażowy powołał się na zdanie odrębne w innej sprawie. Po czwarte, zdania odrębne mogą naruszyć tajność narady arbitrów.

Kiedy należy zgłosić zdanie odrębne

Wydaje się, że większość środowiska arbitrażowego i doktryny uważa zdania odrębne za zło konieczne. Rzadkie są jednak głosy postulujące by wyłączyć możliwość zgłaszania zdań odrębnych. Skoro tak, to naturalne jest pytanie, kiedy zgłoszenie votum separatum jest uzasadnione.

Albert Jan van den Berg przedstawił listę motywów, którymi mogą kierować się arbitrzy zgłaszający zdanie odrębne:
- arbiter jest mocno przekonany, że większość składu popełniła zasadniczy błąd w ustalaniu faktów lub w ocenie prawnej stanu faktycznego,

- arbiter wyraził uprzednio publicznie pogląd odmienny od poglądu większość (np. w publikacji naukowej),

- arbiter bronił odmiennego poglądu jako pełnomocnik w innym postępowaniu,

- arbiter jest pełnomocnikiem w innej toczącej się sprawie, a pogląd większości byłby niekorzystny dla jego klienta w tym postępowaniu,

- arbiter chce wykazać stronie, która go nominowała, że dokonała słusznego wyboru i powinna wybór ten powtórzyć w przyszłości,
- arbiter chce pomóc stronie, która go nominowała w uchyleniu wyroku sądu arbitrażowego lub w obronie przed jego wykonaniem,
- arbiter cierpi na intelektualny ekshibicjonizm,
- postępowanie arbitrażowe dotknięte jest poważnymi wadami, naruszone zostało prawo uczciwego procesu,
- nad arbitrem wisi groźba przemocy fizycznej w przypadku niezgłoszenia zdania odrębnego.
Zdaniem autora tylko ostatnie dwa przypadki uzasadniają napisanie dissenting opinion. Wielu praktyków zdaje się jednak nie przejmować tym poglądem.

Jak powinno wyglądać zdanie odrębne

Jeżeli arbiter uważa, iż musi napisać votum separatum, to jak powinno ono wyglądać? Alan Redfern podzielił „dissenty” na trzy grupy: „dobre”, „złe” i „brzydkie”.

„Dobre” zdanie odrębne jest krótkie, grzeczne i ograniczone do kluczowych kwestii. Najlepiej jeśli znajdzie się ono w treści uzasadnienia wyroku np. „arbiter A nie zgadza się z B i C w tej kwestii X, niemniej wszyscy trzej zgadzają się w zakresie zasadniczej kwestii Y”. Jak zauważył jeden z autorów „disagreement might be extreme. Yet, language should not”.

„Złe” zdania odrębne, to te, w których arbiter nie powściąga swoich zapędów polemicznych i w ostrych słowach atakuje uzasadnienie większości. Alan Redfern podaje zabawne przykłady takich opinii (autorstwa amerykańskich sędziów):

„In essence, what these four judges have done here is to blindly announce a ... rule which not only finds no support in history, precedent, experience, custom, practice, logic, reason, common sense or natural justice, but is in utter defiance of each and all of these standards.”

„The majority opinion sweeps over the evidence in this case like an express train shooting across a trestle, ignoring signals, semaphores and swinging lanterns ... Because of his experience with the train, the plaintiff will undoubtedly never park an automobile in the vicinity of a railroad track again, but from his experience with this lawsuit, he will undoubtedly also feel that he should remain far away from the courts because, from his point of view, a collision with Court-inspired law can be as devastating as a collision with a railroad locomotive.”

„Brzydkie” zdania odrębne, to zdaniem Redferna, to te, w których arbiter nie tylko artykułuje brak zgody z poglądem większości, ale też atakuje sam przebieg postępowania przed sądem polubownym. Ciekawe, że takie „brzydkie” zdania odrębne, to jednocześnie jedne z dwóch rodzajów zdań odrębnych, które van den Berg uznaje za potencjalnie usprawiedliwione.

Polskie „dissenty”

 Dyskusja na temat zdań odrębnych nie jest obecna w polskiej debacie prawniczej . Nie ma też zbyt wielu publicznie dostępnych zdań odrębnych. Prawdopodobnie najbardziej znanym votum separatum jest opinia prof. Rajskiego w sprawie Eureko przeciwko RP. Niezależnie od merytorycznej jego oceny, tak jak każde inne zdanie odrębne jest ono przyznaniem przez arbitra, iż nie zdołał przekonać większości do swoich argumentów, co w ostatecznym rozrachunku jest uznaniem własnej porażki.

Nos ministra

Poniżej mam zaszczyt opublikować artykuł doktora Arkadiusza Radwana, adwokata, Prezesa Instytutu Allerhanda. Jest to „wersja reżyserska” artykułu, który równolegle został opublikowany na łamach „Rzeczpospolitej”.

Poglądy autora są mi bliskie. Skrajny formalizm, przedkładanie wykładni językowej ponad inne metody wykładni i nieliczenie się z praktycznymi konsekwencjami wydawanych orzeczeń i decyzji uważam za podstawowe problemy w stosowaniu prawa przez sądy i organy administracji publicznej w Polsce.

Słowa ministra Gowina o tym, że "ma w nosie literę przepisów, ważny jest ich duch" wywołały żywiołową reakcję. Dominowały głosy oburzenia i nawoływania do dymisji szefa resortu sprawiedliwości. Od początku zresztą minister Gowin jest dość wygodnym obiektem ataków: a to że nieprawnik, a to że ideolog, a to że radykał, a to że zewnętrznych doradców zatrudnia poza trybem zamówień publicznych, teraz zaś za „aferę nosową”.

Ta ostatnia uświadomiła mi, jak wielu mamy w kraju fachowców od wykładni prawniczej. Interesujące, że wiele „eksperckich” głosów pochodziło od osób nie mających ani wykształcenia ani doświadczenia prawniczego – tych samych, którzy byli wcześniej zatroskani, że na czele resortu sprawiedliwości stanął nieprawnik.

Litera i wykładnia

Co i jak powiedział minister? Zacznijmy od tego, „co?”. Ja usłyszałem, że opowiedział się za prymatem wykładni funkcjonalnej nad wykładnią literalną. Bardzo słusznie zresztą, ponieważ formalizm prawniczy przejawiający się w egzegezie warstwy językowej tekstu prawnego z pominięciem analizy celowościowej jest przejawem anachronizmu właściwego słabiej rozwiniętym kulturom prawnym. Podczas rocznego stażu na  uniwersytecie nowojorskim – a był to jeden z najbardziej inspirujących intelektualnie okresów w moim naukowym życiu – nie przypominam sobie, aby choć jedna poważna dyskusja dotyczyła wykładni literalnej tekstu prawnego. Nie przypominam też sobie, abym spotkał tam kogokolwiek, kto myliłby wykładnię celowościową z ideologią, a tego rozróżnienia zdają się nie dostrzegać niektórzy komentatorzy, którzy sięgnęli po dyżurny „argument ideologiczny”. Swoją drogą tym właśnie argumentem szafują najszczodrzej ci akurat polemiści, którzy sami reprezentują bardzo wyrazistą identyfikację ideologiczną. Trudno uznać ich zatem za wiarygodnych. Podobnie trudno nie zauważyć, że antyczna Temida ma zawiązane oczy a nie zatkany nos.

Między regułami a standardami

Teraz „jak” wypowiedział się minister? Niefortunnie. Tu zgoda. Sam minister zresztą za formę przeprosił. Trudno jednak nie zadumać się nad faktem, że większość komentatorów wychwyciła jedynie wątek laryngologiczny, pomijając sedno wypowiedzi ministra. Co było sednem? Że polskie prawo cierpi na przerost litery nad duchem.

Być może niektórzy krytycy ministra Gowina nie słyszeli o długoletniej debacie „rules vs standards”, czyli dyskusji o prawodawstwie posługującym się w różnym stopniu bądź to szczegółowymi normami (rules), bądź też klauzulami generalnymi (standards). Wszędzie na świecie prawo stanowi pewien kompozyt obu tych elementów, jednakże ich nasilenie i rola bywają różne w zależności od kultury prawnej i tradycji orzeczniczej. Obserwacją pozyskaną przez badaczy ta, że w krajach posiadających ustrój demokratycznego państwa prawa efektywniejsze są standards, podczas gdy rules lepiej spełniają swoją rolę w ustrojach autorytarnych oraz krajach silnie skorumpowanych, gdzie stanowią barierę ograniczającą samowolę działań władzy. Czy zatem krytyczni wobec słów Gowina komentatorzy dają w ten sposób wyraz swojemu przekonaniu, że Polska jest dziś rządzona autorytarnie, albo że autorytaryzm nam zagraża? Straszenie widmem „IV RP” odczytuję jako wyraźną w tym kierunku sugestię. Podkreślmy dla jasności: w żadnej mierze nie namawiam do osłabienia czujności, przeciwnie, mam głęboką świadomość, że ustrój oparty na wolności i realnym trójpodziale władz nie jest dany raz na zawsze, a początek ograniczania demokratycznych zasad zazwyczaj przychodzi niepostrzeżenie, albo pod szczytnymi celami. Trzeba tylko pamiętać, że wszystko ma swój koszt, że idee mają konsekwencje i że trzeba znać miarę w podgrzewaniu polemicznej dyskusji.

Gradacja zagrożeń

Jako obywatel, ale też jako adwokat i jako menedżer żyjący w Polsce AD 2012 bardziej aniżeli urzędniczego ekscesu i urzędniczego aktywizmu, boję się dziś urzędniczej bezmyślności i urzędniczego oportunizmu. Nie ma takiej bezmyślności ani takiego oportunizmu, których  by się nie dało uzasadnić w świetle obowiązujących przepisów. Proszę zapytać o ich doświadczenia przedsiębiorców, proszę zapytać o nie obywateli-„klientów” wymiaru sprawiedliwości. 

Komentatorzy słów Gowina wyrażają obawę, że pouczeni ministerialnym precedensem przestępcy  będą teraz tłumaczyć przed sądem, że mając w nosie literę prawa pozostają w dobrym towarzystwie –  postępowali przecież zgodnie z instrukcjami ministra sprawiedliwości. Pomimo dużej nośności felietonistycznej, trudno brać taki scenariusz na poważnie – chyba nikt nie chce poważnie twierdzić, że swoją niefortunną wypowiedzią minister Gowin stworzył w prawie nową okoliczność ekskulpacyjną, egzoneracyjną albo kontratyp? Natomiast całkiem poważnie obawiam się, że już dziś niemała część urzędników aparatu administracyjnego oraz sądownictwa „ma w nosie” ducha prawa - to dla piastunów urzędniczych czy sędziowskich stanowisk znacznie mniej ryzykowna postawa, a dla obywateli i przedsiębiorców – bardzo kosztowna. Niestety trudno to tę indyferencję wobec ducha prawa zmierzyć i równie trudno zrobić zeń medialnego newsa, może poza jednym dniem w roku, kiedy ogłaszane są wyniki badania Banku Światowego „Doing Business”., wtedy wszyscy przypominają sobie, że prawo i instytucje w Polsce działają gorzej, niż powinny. Bardzo wiele spraw sądowych i administracyjnych dałoby się załatwić lepiej i szybciej już przy obecnych procedurach, tj. przy obecnej literze prawa. Ale nie są tak załatwiane. Dlaczego? Może chodzi o ducha? Albo o brak woli? Często o jedno i drugie.

Nos do ludzi

Czy ministrem sprawiedliwości musi być prawnik? Pozostający w tym przekonaniu powinni być zadowoleni, że władzę nad polską piłką nożną sprawuje znakomity zresztą niegdyś piłkarz… Pozwolę sobie przypomnieć przy tej sposobności, że jeden z wybitniejszych amerykańskich prezydentów był aktorem. Według anegdoty, na początku kadencji Ronald Reagan zwołał swoich współpracowników i doradców i przemówił do nich tymi mniej więcej słowami: „mamy w kraju wysokie bezrobocie, wysoką inflację i niski wzrost gospodarczy – weźcie coś z tym zróbcie”. Minister Gowin nie jest prawnikiem, ale odnoszę wrażenie, że ma dobrego – nomen omen – nosa do współpracowników i doradców. Sprawę zatrudnienia jednego z nich bada CBA. Myślę, że oficerowie CBA powinna zapytać ludzi z branży doradczej – usłyszeliby, że Mirosław Barszcz pracuje na stawkach dumpingowych.

Uprzedzając szafarzy argumentów „wykształceniowych” oraz „ideologicznych” pozwolę sobie ujawnić, że moje powyższe poglądy wyrażam z pozycji obserwatora, który posiada wykształcenie prawnicze, jest adwokatem, ma dość długie doświadczenie menedżerskie, a swoje przekonania, które ktoś z polemistów mógłby zechcieć określić mianem ideologicznych, wywodzi z nauki, zwłaszcza zaś z ekonomicznej analizy prawa – nurtu, którego prominentni przedstawiciele doczekali się dwóch nagród Nobla w dziedzinie ekonomii. Niestety przyznaję się do braku wykształcenia dziennikarskiego, ale na szczęście – również dla wielu moich polemistów – zawód dziennikarza jest zderegulowany. Żeby jednak ułatwić nieco zadanie oponentom na koniec jedno zdanie, które ktoś może zechcieć uznać za ideologiczne – wolę żyć w kraju, w którym rząd dokonuje (interwencyjnych) skupów idei (np. od Mirosława Barszcza), niż skupów wieprzowiny.

Autor: Dr Arkadiusz Radwan

Od autora: Artykuł stanowi wyraz jedynie prywatnych poglądów autora i nie powinien być utożsamiany ze stanowiskiem żadnej z instytucji, z którymi jest związany.

Zeznania świadków. Czas na zmiany

Stephen Jagusch, partner w kancelarii Quinn Emanuel zapytany przez dziennikarza z którego swojego zawodowego sukcesu jest najbardziej dumny odpowiedział: „Exposing that the opposition’s expert witness was on a success fee. At the end of the cross-examination he volunteered (on the record!) that it was now plain there would be no basis for such a fee.” Podobnej odpowiedzi na takie pytanie udzieliłoby zapewne wielu amerykańskich i angielskich adwokatów. Umiejętność prowadzenia cross-examination, czyli przesłuchania świadka lub biegłego powołanego przez drugą stronę jest najlepszym miernikiem warsztatu prawnika procesowego w systemie common law. Sprawnie przeprowadzone przesłuchanie świadczy nie tylko o doskonałym opanowaniu faktów i prawa procesowego, ale również o umiejętności szybkiego, logicznego myślenia i znajomości psychologii.

W polskim prawie nie ma pojęcia „cross-examination”. Polskiego adwokata nie ocenia się po tym jak przesłuchuje świadków, lecz co najwyżej po tym jak przemawia.  Trudno się temu dziwić skoro i ustawodawca nie przykłada większej wagi do regulacji dotyczących zeznań świadków. Uregulowania dotyczące tej materii zawarte w Kodeksie postępowania cywilnego nie zmieniły się prawie wcale od czasu uchwalenia kodeksu w 1964 r. Są one niewystarczające. Brak jest też orzecznictwa i piśmiennictwa, które wyjaśniłoby liczne wątpliwości i uzupełniło luki. W konsekwencji przesłuchanie świadków wygląda tak, jak każdy sędzia uznaje to za właściwe.

Choć zeznania świadków normuje kilkanaście przepisów Kodeksu postępowania cywilnego, to przebieg przesłuchania jest uregulowany w jednym tylko przepisie (art. 271 § 1 KPC):  Świadek składa zeznanie ustnie, zaczynając od odpowiedzi na pytania przewodniczącego, co i z jakiego źródła wiadomo mu w sprawie, po czym sędziowie i strony mogą w tymże przedmiocie zadawać mu pytania. Wątpliwości oraz zastrzeżenia odnośnie tego przepisu są liczne.

Po pierwsze, dlaczego w Kodeksie postępowania cywilnego nie różnicuje się w żaden sposób statusu świadków w zależności od tego, która strona wnioskowała o przesłuchanie świadka? Takie rozróżnienie pomogłoby nie tylko ustalić w bardziej racjonalny sposób jakie pytania są dopuszczalne, a jakie nie (o tym poniżej). Mogłoby też pomóc w usprawnieniu procesu, gdyby wprowadzić zasadę,  że każda ze stron odpowiada za stawiennictwo w sądzie „swoich” świadków. Postępowania sądowe w Polsce znacznie przyspieszyłyby, gdyby strony wiedziały, że niestawiennictwo wskazanych przez nie świadków zwalnia sąd od obowiązku ponownego ich wzywania na rozprawę.  

Po drugie, jakie pytania są dopuszczalne, a jakie nie? Komentatorzy najczęściej ograniczają swoje uwagi do powtórzenia za orzeczeniem SN z 1948 roku, iż sąd powinien uchylać pytania niewłaściwe, nieistotne, sugestywne i ośmieszające. Takie wyjaśnienia niewiele jednak posuwają nas do przodu. Nie jest jasne na przykład, czy strony mogą zadawać pytania dotyczące wiarygodności świadka, jego związków ze stroną itp. Spotkałem się z różną praktyką sądów w tym zakresie. Dlaczego nie można zdawać pytań sugestywnych świadkom drugiej strony? Czym innym jest sugerowanie odpowiedzi „własnemu” świadkowi, czym innym zaś świadkowi drugiej strony, od którego mogę oczekiwać, że będzie mi nieprzychylny, będzie wykręcał się od odpowiedzi, będzie naciągał swoje zeznania lub wręcz kłamał. Podstawową zasadą przesłuchiwania takich świadków jest, by nie zadawać im pytań otwartych, lecz pytania zamknięte. Te z reguły sugerują odpowiedź. Idąc dalej, jak ocenić praktykę  niektórych sądów ograniczającą zakres pytań zadawanych świadkom powołanym przez stronę przeciwną do zakresu tez dowodowych wskazanych we wniosku dowodowym? Czy naprawdę jako pełnomocnik strony nie mogę zadawać pytań świadkowi, które są dla niego niewygodne i dlatego pełnomocnik strony przeciwnej nie uwzględnił ich w tezie dowodowej? A może jest jakiś głębszy sens w tym, żeby wymagać ode mnie uprzedzenia w piśmie procesowym na kilka miesięcy do przodu, jakich kwestii będą dotyczyć moje pytania mające na celu podważanie zeznań świadka?

Po trzecie, dlaczego wykluczone są zeznania na piśmie? O sensowności wprowadzenia w Polsce witness statements pisałem już na tym blogu. Pryncypialna obrona zasady bezpośredniości i ustności dowodu zeznań świadków podszyta jest sporą dawką hipokryzji. Po pierwsze, w praktyce sądy często korzystają z protokołów przesłuchań świadków w innych sprawach i na tej podstawie ustalają stan faktyczny. Wystarczy, że sąd wezwie świadka do sądu, przesłucha go, a następnie w uzasadnieniu wyroku napisze, że zeznania świadka złożone przed sądem są niewiarygodne, za to należy dać wiarę temu, co ten sam świadek powiedział w innym postępowaniu. Po drugie, sądy bardzo często korzystają z  możliwości zlecenia innym sądom przesłuchania świadków (art. 235 KPC). Wiele postępowań wygląda więc tak, że kluczowi świadkowie są przesłuchiwani przez sąd inny niż ten, który orzeka w sprawie. Po trzecie, jeżeli zmienia się skład sądu w trakcie procesu to zasada bezpośredniości zostaje zignorowana. Wyrok może wydać sędzia, który nie widział żadnego świadka, za to prowadził ostatnią rozprawę bezpośrednio przed wydaniem wyroku.

Kwestie tu podniesione nie interesują nadmiernie doktryny postępowania cywilnego. Nie interesują też ustawodawcy, który kilka raz do roku zmienia Kodeks postępowania cywilnego, a jednak dotąd się nimi nie zajął. Być może odzwierciedla to  fundamentalną, acz wstydliwie skrywaną zasadę, iż dowody i fakty mają w polskim procesie cywilnym znaczenie drugorzędne?

Sukces kancelarii Woźniak Kocur w międzynarodowym arbitrażu handlowym

Portal PolskiPrawnik napisał dziś o naszym sukcesie w arbitrażu.

Kancelaria Woźniak Kocur z sukcesem reprezentowała spółkę Małopolska Hodowla Roślin - HBP w sporze arbitrażowym przed Międzynarodową Izbą Arbitrażową w Paryżu (Chambre Arbitrale Internationale de Paris).

W postępowaniu arbitrażowym spółkę reprezentowali radca prawny Michał Kocur, wspólnik, oraz Jan Kieszczyński, aplikant w kancelarii.

W wyroku wydanym 11 września 2012 r. trybunał arbitrażowy oddalił w całości powództwo skierowane przeciwko polskiemu przedsiębiorstwu przez spółkę Carneau Frères Eurogazon. Arbitrzy zasądzili ponadto na rzecz polskiej spółki koszty postępowania.

Małopolska Hodowla Roślin jest jednym z największych w Polsce przedsiębiorstw zajmujących się hodowlą i rozmnażaniem specjalistycznego materiału nasiennego.

Spór między stronami wyniknął na tle umowy o multiplikację materiału nasiennego. W sprawie występował szereg zagadnień o charakterze technicznym. Do umowy miały zastosowanie ogólne warunki umów ISF - Międzynarodowej Federacji Nasiennej (Rules of Trade and Usages of the International Seed Federation). Postępowanie toczyło się w języku francuskim, według regulaminu arbitrażowego ISF, uzupełnianego przez regulamin arbitrażowy Międzynarodowej Izby Arbitrażowej w Paryżu. 

Kancelaria Woźniak Kocur została założona w 2007 roku. Specjalizuje się w sporach sądowych i arbitrażowych. Jest rekomendowana w międzynarodowych rankingach Chambers and Partners oraz Legal 500.

Ustawa hazardowa: odszkodowania nie takie pewne

Raz na jakiś czas na tym blogu pojawiać się będą wpisy innych prawników. Autorem pierwszego gościnnego wpisu jest Jan Kieszczyński, aplikant w kancelarii Woźniak Kocur. Zapraszam do lektury.

Salvador Dali powiedział podobno, że jedyną rzeczą jakiej świat nigdy nie będzie miał dość, jest przesada. Słowa te są dobrym komentarzem do reakcji na wydanie przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości (ETS) wyroku w sprawie C-213/11 Fortuna. Przez polskie media natychmiast przetoczyła się fala wypowiedzi sugerujących, że skutkiem wydania przez ETS tego wyroku będą wielomiliardowe roszczenia odszkodowawcze wobec Skarbu Państwa. Bliższe zapoznanie się z orzeczeniem ETS skłania jednak do tezy, że uzyskanie jakichkolwiek odszkodowań w oparciu o ten wyrok może być trudne, o ile w ogóle możliwe.

Co powiedział ETS?

Omawiany wyrok zapadł w trybie odpowiedzi na pytania prejudycjalne, zgłoszone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku. WSA nabrał wątpliwości co do wykładni przepisów dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Wątpliwości pojawiły się przy rozpatrywaniu trzech skarg na decyzje administracyjne dotyczących zezwoleń na prowadzenie działalności hazardowej na automatach do gry o niskich wygranych.

We wszystkich trzech sprawach dyrektor izby celnej stosował przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych (ustawa). Przepisy te przewidywały zakaz zmiany i przedłużania dotychczasowych zezwoleń oraz umarzania postępowań o wydanie zezwolenia niezakończonych w chwili wejścia w życie ustawy.

Adresaci powyższych decyzji argumentowali przed WSA, że dyrektor izby celnej powinien był odmówić stosowania powyższych przepisów, ponieważ wbrew dyrektywie nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej przed ich wprowadzeniem w życie. Skarżący oparli swoje żądania o wyroki ETS, zapadłe m.in. w sprawach CIA (C-194/94), Unilever (C-443/98), Sapod Audic (C-159/00) oraz Lidl Italia (C-303/04). ETS stwierdził w tych wyrokach, że sąd krajowy powinien odmówić stosowania nienotyfikowanych przepisów, jeśli tylko spełnione są dwie przesłanki. Po pierwsze, przepisy takie są „przepisami technicznymi" w rozumieniu dyrektywy. Po drugie, przepisy te mogą wpływać na obrót towarami wewnątrz UE.

WSA zapytał więc ETS, czy powyższe przesłanki spełnione są w odniesieniu do przepisów ustawy zakazujących wydawania, zmiany i przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności na automatach do gry o niskich wygranych. ETS swoją odpowiedź skoncentrował na pierwszej przesłance. Stwierdził, że powyższe zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy. Ponadto, ETS dodał do listy przepisów technicznych również przepis ustawy ograniczający miejsce organizacji gier na automatach tylko do kasyn. ETS pozostawił natomiast WSA do ustalenia, czy spełniona jest druga przesłanka, tj. czy przepisy te mogą mieć wpływ na handel automatami do gier wewnątrz UE.

ETS nie zajmował się oceną przepisów ustawy pod kątem ich zgodności z przepisami normującymi swobody przepływu towarów i usług oraz swobodę przedsiębiorczości. Orzecznictwo ETS pozostawia państwom członkowskim dużą swobodę w regulowaniu hazardu, włącznie do jego zupełnego zakazania.

Bezpośrednie skutki wyroku

Po otrzymaniu odpowiedzi ETS WSA będzie musiał zdecydować, czy przepisy, które kwestionowali skarżący, ograniczają obrót automatów czy nie. Gdyby uznał, że przepisy nie ograniczały obrotu automatami, to konsekwentnie musiałby stwierdzić, że nie było konieczności ich notyfikowania. W takiej sytuacji oddaliłby wnioski skarżących.

Jest jednak prawdopodobne, że WSA uzna skarżone przepisy ustawy za środki równoważne do zakazu przywozu i stwierdzi, że przepisy te powinny były być notyfikowane przed ich wdrożeniem. Jak doniosła Rzeczpospolita Komisja Europejska ostrzegała polski rząd, że proponowane przepisy wchodzą w zakres stosowania dyrektywy. Jeśli do takich samych wniosków dojdzie WSA, to powinien – zgodnie z powołaną linią orzeczniczą ETS – odmówić stosowania tych przepisów.

Odpowiedzialność za delikt legislacyjny

Pojawia się pytanie, czy nienotyfikowanie przepisów może być podstawą odpowiedzialności cywilnej Skarbu Państwa. W pierwszej kolejności należy rozważyć odpowiedzialność Skarbu Państwa za delikt legislacyjny. W tym zakresie, nie wydaje się, aby wyrok ETS dawał podstawy do wystąpienia z takimi roszczeniami. Po pierwsze, ETS nie przesądził, czy Polska w toku procesu legislacyjnego naruszyła dyrektywę. Kwestię tę ETS pozostawił do rozstrzygnięcia sądom i organom stosującym przepisy ustawy. Po drugie, nawet stwierdzenie przez ETS naruszenia dyrektywy raczej nie mogłoby stanowić podstawy odpowiedzialności przewidzianej w art. 417(1) § 1 Kodeksu cywilnego. Podstawową przesłanką odpowiedzialności odszkodowawczej za naruszenie prawa UE poprzez wydanie aktu normatywnego jest bowiem to, aby naruszony przepis zmierzał do przyznania uprawnień jednostkom. Takiego charakteru nie można zaś przypisać dyrektywie przewidującej procedurę notyfikacyjną. Adresatem przepisów dyrektywy są bowiem organy państwa członkowskiego prowadzące proces ustawodawczy. Dyrektywa nie przyznaje zaś indywidualnych praw jednostkom.

Odpowiedzialność za wydanie niezgodnej z prawem decyzji

Skoro brak przesłanek do wystąpienia z roszczeniami opartymi o delikt legislacyjny, pozostaje droga roszczeń za wydanie niezgodnych z prawem decyzji. W takim postępowaniu trudność będzie polegała na tym, aby wykazać, że pierwotnie wydana decyzja była nieprawidłowa. Tytułem przykładu, podmiot występujący o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności na automatach o niskich wygranych, któremu takiego przedłużenia odmówiono, będzie musiał wykazać, że jego sprawa zostałaby załatwiona pozytywnie, gdyby nie obowiązujący w ustawie przepis. To może nie być łatwe z dwóch powodów.

Po pierwsze, trudności będzie nastręczało ustalenie przepisów, w oparciu o które ma być rozstrzygnięta sprawa. Odmowa stosowania nienotyfikowanych przepisów prowadzi bowiem do powstania próżni prawnej. Prof. Koncewicz odnosząc się do omawianej linii orzeczniczej ETS stwierdził, że jest ona świetnym środkiem dyscyplinującym samowolę legislacyjną państw członkowskich. Jednocześnie jednak orzecznictwo ETS wydaje się być oderwane od praktyki. Z jednej strony ETS zabrania stosowania przepisów nienotyfikowanych, z drugiej nie wskazuje, na jakiej podstawie rozstrzygnąć sprawę. Z tych powodów, bezwzględny skutek braku notyfikacji jest krytykowany w doktrynie prawa europejskiego.

Po drugie, nie jest oczywiste, że odmawiając stosowania przepisów nienotyfikowanych można przyjąć zasadę, „co nie jest zakazane, jest dozwolone". Ustawa objęła działalność hazardową w zakresie gier na automatach obowiązkiem koncesyjnym, który stanowi wyłom w powyższej zasadzie. Wracając do przykładu przedłużenia zezwolenia, to jedynymi przepisami, jakie obecnie znajdują zastosowanie do działalności w zakresie gier na automatach, są przepisy ustawy hazardowej. Ustawa nie przewiduje zaś procedury przedłużania tego typu decyzji – nie będzie więc możliwości pozytywnego rozpatrzenia sprawy. Odmowa stosowania nienotyfikowanych przepisów może się w takiej sytuacji okazać pyrrusowym zwycięstwem, niemającym wpływu na poprawność zapadłych decyzji.

Przedwczesne wydaje się twierdzenie, że wyrok ETS będzie skutkował odszkodowaniami od Skarbu Państwa. Kolejną odsłoną wydarzeń związanych z ustawą będą orzeczenia WSA, który musi rozstrzygnąć, jakie są konsekwencje orzeczenia ETS dla trzech zaskarżonych decyzji. Na tym etapie jeszcze nie wiadomo, czy przyjdzie Polsce zapłacić za nadzwyczajny pośpiech przy uchwalaniu ustawy.

Autor: Jan Kieszczyński

Pochwała arbitrażu

Często mówi się o zaletach arbitrażu – braku formalizmu, szybkości postępowania, o praktycznym podejściu arbitrów. Złośliwi twierdzą jednak, że pochwały arbitrażu są przesadzone, a rzeczywistość wygląda często zgoła odmiennie. Jak jest naprawdę? Każdy może ocenić oglądając ten krótki film.

Sprawa Amber Gold: pozwy zbiorowe i inne medialne pomysły

Od kilkunastu dni tematem numer jeden w mediach jest sprawa Amber Gold. Co raz pojawia się sensacyjny news, że poszkodowani klienci złożą pozew zbiorowy. Prawnicy, którzy występują w mediach mówią też o innych sposobach odzyskania wierzytelności. Wraz ze wzrostem medialnego zainteresowania sprawą drastycznie wzrasta ilość bezwartościowych wiadomości i komentarzy. Ponieważ nastąpiło tu wielkie „materii pomięszanie” warto wyjaśnić kilka podstawowych kwestii.

Pozew zbiorowy przeciwko Amber Gold

Jako jedna z pierwszych pojawiła się informacja, że klienci Amber Gold planują złożyć pozew zbiorowy przeciwko tej spółce. Zapewne słowa „pozew zbiorowy” wywołują u niektórych czytelników dreszcz emocji, ale lepiej podchodzić do takich informacji z dystansem. Nie rozumiem jaki interes mają  klienci Amber Gold w dochodzeniu roszczeń na drodze postępowania grupowego. Ich problemem, jak się wydaje, nie jest wcale to, że roszczenia są kwestionowane przez dłużnika, lecz to, iż dłużnik nie wypłaca należnych kwot, gdyż najprawdopodobniej nie ma majątku wystarczającego na spłatę swoich długów. Nie wiadomo więc po co klienci Amber Gold mieliby w drodze pozwu zbiorowego udowadniać zasadność roszczeń, których, być może, spółka ta nie zamierza wcale kwestionować. Jeżeli ponadto wziąć pod uwagę wysiłek organizacyjny związany z przygotowaniem pozwu, wszystkie dodatkowe etapy proceduralne w postępowaniu grupowym, które mogą zająć ze 2 lata, konieczność ujednolicania roszczeń, brak orzecznictwa  i tym podobne trudności pozew zbiorowy jest ostatnią rzeczą która polecałbym klientom Amber Gold.

Dochodzenie roszczeń w zwykłych procesach

Pogląd, iż pozew zbiorowy może nie być najlepszym pomysłem pojawia się raz na jakiś czas w komentarzach co bardziej przytomnych prawników. Wczorajsza Rzeczpospolita opublikowała wywiad ze wspólnikiem jednej z warszawskich kancelarii, w którym wskazał on, iż „najlepsza [droga] to klasyczne powództwo o zapłatę, w której po stronie powodowej może wystąpić grupa osób”

Jednak i to rozwiązanie jest problematyczne. Jeżeli bowiem Amber Gold jest niewypłacalna to powinna wkrótce zostać ogłoszona upadłość tej spółki. Wniosek o ogłoszenie upadłości został już złożony przez jednego z wierzycieli, o czym donosi Rzeczpospolita w tym samym numerze, na pierwszej stronie.

Prawnik, który udzielił wywiadu wspomniał, iż „niebawem w grę może wchodzić upadłość, a wówczas trzeba będzie zgłaszać roszczenia do masy upadłości”. Nie wyciągnął jednak wynikającego z tej konstatacji oczywistego wniosku: również zwykłe pozwy mijają się  z celem.  Wytoczenie zwykłych procesów ma sens tylko  jeżeli założy się, że  nie zostanie ogłoszona upadłość Amber Gold. To jednak wydaje się mało prawdopodobne. Jeżeli zostanie ogłoszona upadłość, to sprawy w toku zostaną zawieszone przez sąd z urzędu.  Wierzyciele będą mogli zgłosić swe wierzytelności do masy upadłości. Po ich umieszczeniu na liście wierzytelności procesy zostaną umorzone, a wierzyciele będą zaspokajani w toku postępowania upadłościowego.  Ci, których wierzytelności nie zostaną wciągnięte na listę mogą teoretycznie prowadzić procesy przeciwko syndykowi, ale realne szanse na odzyskanie jakichkolwiek kwot są bliskie zeru. W konsekwencji więc wierzyciele, którzy nie wytoczą procesu Amber Gold, a zamiast tego zgłoszą wierzytelności w postępowaniu upadłościowym zaoszczędzą swój czas i pieniądze.

Pozew zbiorowy przeciwko Skarbowi Państwa

Wśród pomysłów omawianych w mediach znalazł się też pozew zbiorowy przeciwko Skarbowi Państwa „z tytułu zaniechań instytucji państwowych które to doprowadziły do zawierania umów przez konsumentów z tym przedsiębiorstwem”

Pomysł ciekawy, aczkolwiek prawnicy, którzy będą go wcielać w życie „face a steep uphill battle” jak obrazowo ujmują to Anglosasi. Problemów jest kilka. Po pierwsze, trzeba wskazać, które to instytucje naruszyły prawo i w  jaki sposób. Nie wystarczy ogólne stwierdzenie, że państwo polskie nawaliło.  Po drugie, klienci Amber Gold muszą ponieść rzeczywistą szkodę. O tym czy szkodę ponieśli i w jakiej wysokości dowiedzą się najprawdopodobniej dopiero po zakończeniu postępowania upadłościowego. Po trzecie, trzeba będzie wykazać, że pomiędzy naruszeniem prawa przez organy państwa a szkodą w majątku klientów zachodzi „adekwatny związek przyczynowy”, czyli że szkoda ta jest „normalnym” następstwem zachowania władzy publicznej. To pewnie będzie najciekawsze zagadnienie w tej sprawie, jeśli tylko na deklaracjach medialnych się ona nie zakończy.

Kto powinien być uprawniony do występowania przed Sądem Najwyższym

Raz na jakiś czas powraca pomysł, by spośród radców prawnych i adwokatów wyodrębnić grupę, która będzie uprawniona do występowania przed Sądem Najwyższym. W „Informacji o działalności Sądy Najwyższego w 2011 roku” wskazano, iż istnieje „konieczność wysunięcia postulatu, by czynności przymusu adwokacko radcowskiego przed Sądem Najwyższym mogła wykonywać tylko ograniczona liczba profesjonalnych pełnomocników; takie rozwiązanie byłoby korzystne przede wszystkim dla samych stron, gdyż często wadliwe powołanie podstaw środka zaskarżenia uniemożliwia pożądane rozstrzygnięcie sprawy”.

Uzasadnienie tego postulatu jest następujące: „Nadal wnoszone są, i to przez fachowych pełnomocników, skargi kasacyjne i kasacje wadliwie sformułowane i uzasadnione, bardzo obszerne, z przypisami oraz cytatami z piśmiennictwa i orzecznictwa, w których zaciera się podstawowy walor środka zaskarżenia, jakim jest konkretność zarzutów i siła argumentów. Także większość skarg o stwierdzenie niezgodności z prawem prawomocnego orzeczenia jest niedopuszczalna, wadliwa formalnie lub wnoszona nierozważnie.”

Trudno polemizować z oceną pism procesowych dokonaną przez SN. Czytając codziennie pisma procesowe przygotowane przez zawodowych pełnomocników rzeczywiście niejednokrotnie natrafiam na pisma napisane niechlujnie i nieporadnie. Coraz częściej otrzymuję też pisma, na które skarży się SN – pisma wyglądające profesjonalnie, porządnie sformatowane, ale o wiele za długie, przegadane. Autorzy tych pism zamiast skupić się na najważniejszych kwestiach i najmocniejszych argumentach tworzą wielostronicowe elaboraty, których analiza przyprawia o ból głowy. Najczęściej bronią oni swojego stanowiska czepiając się wszystkich możliwych argumentów, w tym nawet tych które narażają ich na śmieszność. Niedawno w sprawie, którą prowadziłem adwokat z jednej z największych warszawskich kancelarii udowadniał w tym samym piśmie, że (a) jego klient wykonał świadczenie do którego był zobowiązany na czas oraz, iż (b) świadczenie to od początku było niemożliwe do wykonania. Na moją uwagę, że zachodzi tu sprzeczność opowiedział długim wywodem o tym, iż argumenty o charakterze ewentualnym są tradycyjnie uznanym sposobem uzasadniania stanowiska procesowego.

Zgadzając się z SN w zakresie oceny stanu faktycznego nie zgadzam się z jego postulatem, by utworzyć grupę specjalnych pełnomocników uprawnionych do występowania przed tym sądem. Nie ma sensu dzielić prawników na tych, którzy potrafią reprezentować klientów przed SN i tych, którzy tego nie potrafią. Uważam, że napisanie skargi kasacyjnej nie wymaga specjalnych umiejętności lub tajemnej wiedzy, której nie można by oczekiwać od każdego adwokata, czy radcy prawnego, który prowadzi sprawy sądowe. Oczywiście, jest to pismo bardziej sformalizowane niż apelacja, ale kto nie potrafi napisać porządnie skargi kasacyjnej ten nie potrafi i napisać apelacji. Kto zaś nie potrafi napisać apelacji nie powinien brać się za pisanie pozwu, ani innych pism procesowych. Bardziej sensowny byłby więc już podział na prawników zajmujących się procesami i tych, którzy się nimi nie zajmują. Faktycznie podział taki od wielu lat istnieje na rynku, ale nie widzę żadnych powodów, by specjalizacje prawników formalizować i usztywniać.

Warto też zastanowić się czy przypadkiem  skutkiem wcielenia w życie postulatu SN nie może być obniżenie jakości skarg kasacyjnych zamiast ich podwyższenia. Prawnicy, którzy będą je przygotowywać będą zapewne potrafili formułować zarzuty oraz zagadnienia prawne zgodnie z orzecznictwem SN, ale za to nie będą tak dobrze jak dotychczasowi pełnomocnicy znać stanu faktycznego i wszystkich zagadnień prawnych, które są istotne w sprawie. O wiele łatwiej jest napisać skargę komuś kto zna sprawę, niż temu, kto jej nie zna.

Last but not least, ograniczenie kręgu uprawnionych do występowania przed SN zwiększy koszty zastępstwa procesowego. Jeśli klient będzie musiał zmienić pełnomocnika w postępowaniu przed SN będzie musiał też ponieść koszty jego dodatkowej pracy związane na zapoznaniem się z nową sprawa. Proponowana zmiana organiczny ilość prawników konkurujących o sprawy przed SN. Zdrowy rozsądek i znajomość podstaw ekonomii podpowiadają, iż jeśli popyt na usługi pozostaje taki sam, a sztucznie zostanie ograniczona ilość usługodawców pozostali na rynku usługodawcy będą żądać dodatkowego wynagrodzenia za swoje usługi.

Sąd Najwyższy: kiedy czynność prawna stanowiąca wykonanie zobowiązania może być przedmiotem skargi paulińskiej

Orzecznictwo SN jest kluczowe dla zrozumienia skargi pauliańskiej. Skarga pauliańska w Kodeksie cywilnym i skarga paulińska w orzeczeniach SN to często dwie różne rzeczy znacznie różniące się od siebie. Wykładnia sądowa przepisów o skardze jest najczęściej korzystna dla wierzycieli. Wyrok SN z 13 kwietnia 2012 r. (III CSK 241/11) idzie w innym kierunku. Wyznacza on granicę wykładni chroniącej interesy wierzycieli.

Fakty

Stan faktyczny w tej sprawie był następujący. Deweloper (dłużnik) zawarł z klientką (osoba trzecia) umowę przedwstępną dotyczącą nabycia lokalu w mającym być wybudowanym apartamentowcu. Była to jedna z ok. 40 umów tego samego rodzaju zawartych przez dewelopera, dotyczących lokali w tym budynku. Po kilku latach deweloper zaciągnął dług wobec nowojorskiego funduszu (wierzyciel). Deweloper otrzymał całość swojego wynagrodzenia od swoich klientów. Nie zdołał dokończyć budowy apartamentowca w terminie określonym w umowie przedwstępnej. Nie mógł też uzyskać zaświadczeń o samodzielności lokali.

Nie mogąc wyodrębnić i przenieść własności lokali, deweloper zawarł ze wszystkimi klientami umowę, na podstawie której przeniósł na nich udziały w nieruchomości, na której zbudowany był apartamentowiec, odpowiadający wielkości lokali, które każdy z klientów miał nabyć. W tym samym akcie notarialnym znalazła się umowa na podstawie której każdy z nabywców, współwłaścicieli nieruchomości uzyskał prawo korzystania ze „swojego” lokalu z wyłączeniem pozostałych osób. W konsekwencji każdy z nabywców otrzymał klucze do tego lokalu, który miał nabyć na podstawie umowy przedwstępnej. Z punktu widzenia prawa rzeczowego nie był to jednak „lokal” rozumiany jako odrębna nieruchomość, lecz udział w nieruchomości wraz z umową współwłaścicieli określającą sposób korzystania ze wspólnej nieruchomości.

Fundusz, wierzyciel dewelopera, uznał, iż umowa, na podstawie której klientka nabyła udział w nieruchomości, pokrzywdziła go. Wniósł skargę pauliańską przeciw klientce dewelopera. W odrębnych postępowaniach pozwał też innych nabywców udziałów w nieruchomości.

Wyroki sądu okręgowego i apelacyjnego

Sąd Okręgowy i Apelacyjny w Krakowie uznały powództwo funduszu za zasadne. Powoływałaby się przy tym na orzecznictwo Sądu Najwyższego z którego wynika, iż choć co do zasady wykonanie zobowiązania na rzecz innego wierzyciela nie może być zaskarżone skargą paulianską, to możliwe jest zaskarżenie spełnienia świadczenie w sposób inny niż wynika z treści zobowiązania (np. gdy dłużnik zamiast spłacić pożyczkę przeniósł na pożyczkodawcę własność nieruchomości). Sądy uznały, iż z taką sytuacją mamy do czynienia w tej sprawie. Deweloper miał bowiem przenieść lokal, a przeniósł coś innego – udział w nieruchomości. Argumenty pozwanej, iż tak naprawdę otrzymała tę samą rzecz, którą od początku miała nabyć, a różnica ma charakter wyłącznie prawny, nie przekonały krakowskich sądów.

Stanowisko SN

Sąd Najwyższy miał jednak odmienne zdanie. Uznał, iż spełnienie świadczenia w sposób odmienny niż wynika to z treści zobowiązania może być przedmiotem skargi pauliańskej gdy dłużnik „spełnił – prowadzące do wygaśnięcia tego zobowiązania z zaspokojeniem wierzyciela – świadczenie tego samego rodzaju będące równowartością świadczenia pierwotnego”.

Na podstawie tego wyroku SN można sformułować następujące zasady dotyczące zaskarżalności spełnienia przez dłużnika świadczenia na rzecz innego wierzyciela:

1.    reguła: nie może być zaskarżone spełnienie świadczenia na rzecz innego wierzyciela;

2.    wyjątek od reguły: może być jest zaskarżone spełnienie świadczenie w sposób inny niż wynika to z treści zobowiązania;

3.    wyjątek od wyjątku: nie może być jest zaskarżone spełnienie świadczenie w sposób inny niż wynika z treści zobowiązania jeżeli świadczenie  jest tego samego rodzaju i jest równowartością świadczenia pierwotnego.

Komentarz

Orzeczenie SN jest słuszne. Sądy niższych instancji potraktowały dotychczasowe orzecznictwo SN tak jak często sądy traktują przepisy prawa. Trzymały się one kurczowo treści tych orzeczeń bez analizy czy argumenty, które za nimi przemawiały zachowują ważność również w tej sprawie. Warto zwrócić uwagę, iż umowa przenosząca na klientów dewelopera udziały w nieruchomości nie postawiła wierzyciela w sytuacji gorszej niż gdyby doszło do umowy przeniesienia własności lokali. W obu przypadkach deweloper przeniósłby na klientów ten sam przedmiot o tej samej wartości (czyli zabudowaną nieruchomość). Tym samym orzeczenia wydane w sprawach, w których dłużnicy przenosili na osoby trzecie zupełnie inne przedmioty majątkowe niż te, do których przeniesienia byli pierwotnie zobowiązani po to by upłynnić te składniki majątku, z których wierzyciele mogliby się zaspokoić nie mogły być podstawą do rozstrzygnięcia omawianej sprawy.

Sąd Najwyższy: potwierdzanie wadliwych czynności członków zarządu. Kolejny krok wstecz

W zeszłym tygodniu w Rzeczpospolitej opisano wyrok SN z dnia 11 lipca 2012 r. (II CSK 744/11). Stan faktyczny był taki, że spółka dokonując czynności prawnej reprezentowana była przez jednego członka zarządu, podczas gdy obowiązywała reprezentacja łączna, przez dwóch członków zarządu. Zagadnienie, które należało rozstrzygnąć było następujące: czy w przypadku wadliwej czynności zarządu możliwe jest jej potwierdzenie w późniejszym czasie. Potwierdzenie takie jest możliwe w przypadku, gdy osoba prawna reprezentowana jest przez rzekomego pełnomocnika. Nie jest zaś jasne, czy wtedy, gdy spółkę wadliwie reprezentuje członek zarząd (lub rzekomy członek zarządu) czynność taka jest bezwzględnie nieważna, czy też można ją potwierdzić.

Wyrok SN jest złą wiadomością dla praktyki. SN uznał iż czynności członków zarządu potwierdzić nie można. Był to niegdyś pogląd dominujący w orzecznictwie i doktrynie. Jednakże, w uzasadnieniu uchwały siedmiu sędziów z 14 września 2007 r. (III CZP 31/2007) SN jednoznacznie opowiedział się za możliwością potwierdzenia wadliwych czynności prawnych zarządu osoby prawnej. Uchwałę tę profesor Sołtysiński określił jako „jedno z najbardziej doniosłych orzeczeń Izby Cywilnej SN zapadłych o 1989r.” Orzeczenie to było przykładem tryumf zdrowego rozsądku nad formalizmem prawniczym. Sędziowie wzięli pod uwagę, iż możliwość potwierdzenia czynności zarządu chroni lepiej interesy osoby prawnej i bezpieczeństwo obrotu niż sankcja bezwzględnej nieważności. W wyczerpujący sposób odparli też  dogmatyczne argumenty za sankcją nieważności.

Jak się okazało, zachwyty były przedwczesne. SN w kolejnych orzeczeniach raz potwierdzał stanowisko wyrażone w uchwale z 2007 r. (np. III CSK 304/2008), a raz wracał do poglądu, iż wadliwa czynność zarządu jest nieważna i nie może być potwierdzona. Przykładem tego jest wyrok z 8 października 2009 r. (II CSK 180/2009).  W wyroku tym SN odrzucił argumenty wyrażone w uchwale siedmiu sędziów w kilku zaledwie zdaniach. Co więcej, lektura wyroku może wywołać błędne wrażanie, iż rozstrzygnięte zagadnienie nie budzi kontrowersji. Napisano bowiem, iż pogląd broniący  sankcji nieważności bezwzględnej jest „jednolicie reprezentowany” w orzecznictwie SN. Mam nadzieję, iż w uzasadnieniu  uchwały z 18 lipca 2012 r. SN nie tylko przyzna, iż obecne stanowisko nie jest jedynym jakie  zajmował w tej kwestii, ale też szczegółowo uzasadni dlaczego uznał, iż skład siedmiu sędziów wydając uchwałę z 14 września 2007 r. roku w błędzie. Dobrze byłoby też, gdyby kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta przez SN w drodze uchwały mającej moc zasady prawnej.

Dealing in Virtue. Międzynarodowy arbitraż handlowy w relacjach praktyków (część 2)

Elitarny klub, czyli mafia

Anglosaskie kancelarie, które zdecydowały się poszerzyć swoją działalność o międzynarodowy arbitraż z bólem znosiły dominację  wąskiej grupy arbitrów. Grupa ta praktycznie zmonopolizowała większość wielkich spraw. Jak piszą autorzy ”The Anglo-American practioners seek revenge with respect to the intellectual Parisian salons” (s. 51 i 52). I dalej: “One can understand the resentment of these litigators, who were forced to pay the fees of the initiated under the pretext that one must have the required expertise in the learned language that was de rigeur in the Parisian club of arbitration”. (s.53)  W książce nie brakuje dosadnych słów, którymi praktycy arbitrażu, w tym ci, którzy weszli do „klubu”, opisywali środowisko arbitrażowych notabli:

”This is mafia. There are about, I suppose, forty to fifty people in Western Europe who could claim that they make their living doing this. I’m one of them. It took me, oh probably close to fifteen years to get to the point that when I go as I do regularly to the Swiss Arbitration Association meeting twice a year, or I go to an ICC gathering, or an ICCA gathering that I will know and be recognized, and know and talk to a number, you know, the leading figures. And if you . . . that’s how you just get into it. Now why is it a mafia? It’s a mafia because people appoint one another. You always appoint your friends-people you know. It’s a mafia because policymaking is done at these gatherings".  (s.50)

Inny arbiter tak zaś scharakteryzował to środowisko: 

“I’ve appeared in Scandinavia, in the U.K., in France, in Switzerland, and in Italy, and I run into the same lawyers everywhere it’s the same names. . . . And so there are people who are almost always involved in some fashion or other if there’s an arbitration involving a national event of their country. . . . [O]nce you go offshore, . . . it is a very fungible group and it’s the same people over and over [as lawyers and arbitrators]” (int. 51, 11).  A senior English arbitrator noted the dilemma: “You’re often appointed a party arbitrator by someone with whom you have worked before,” and “You know you’re going to work with him again. Does that unconsciously bias one? I think that’s a difficult one.” But “not everybody is 100 percent honest and you know it’s a very great advantage to find someone whose character you really do know and can depend on”. (s.50)

Zderzenie kultur

Amerykańscy prawnicy starali narzucić swój styl rozwiązywania sporów. O ile europejscy arbitrzy uważali arbitraż za elitarną i  koncyliacyjną formę rozwiązywania sporów, o tyle Amerykanie traktowali arbitraż jako kolejny rodzaj procesów, a spory sądowe i arbitrażowe były dla nich częściami wspólnej praktyki dispute resolution. Jeden z partnerów w nowojorskiej kancelarii ujął to tak: ”Arbitration is considered by us to be an adjunct to litigation – litigation in the courts. It’s simply a different forum”. Paryskie salony nie akceptowały jednak takich barbarzyńskich anglosaskich koncepcji   jak discovery, czy cross-examtination.  Poniższa historia opowiedziana przez prawnika z nowojorskiej kancelarii świetnie ilustruje zupełny brak zrozumienia pomiędzy prawnikami wychowanymi w tradycji common law i kontynentalną elitą arbitrażu:

“So we had a mind-set of doing the thing in kind of the way an American would approach it. And we went ahead and we even took some depositions. We talked a lot about possible discovery. And we went ahead and held these hearings – we had witness hearings. And we brought over a court reporter, an American court reporter… And we missed. You know how you can get when you are working out of the same cultural background. We missed. But the panel – we’d forgotten about the panel. We thought the panel would have surely appreciated all this effort. And what we both missed was that the chairman went along with us. He would make us happy. But he had absolutely no interest. And it was a disaster. We didn’t realize that. How I found out was months later one day when we were filing some stuff from the hearing. I said to the chairman, I said, well, Mr. Chairman I guess we’re disappointed to tell you unfortunately the court reporter couldn’t get  the last volume of the transcript here in time, so we can’t argue that point to you because we don’t have the transcript; And you don’t have the transcript. And he said to us, why in the world would I want this transcript? This transcript is for you two gentlemen. We don’t ever read it…And I found out later on he’d never read them. So that was eliminated. We emphasized the facts to the witnesses. We learned that the Europeans don’t ever believe their ears. And we wasted a lot of time in oral testimony. I think it helped them a little because we had expert witnesses, and I think they learned a little. But I don’t think they paid a lot of attention. To it. What counted was the writings…, and the final arguments… that was the tour de force.” (s. 108)

Podsumowanie

Dealing in Virtue jest  fascynującą lekturą dla każdego, kto w praktyce lub naukowo zajmuje się arbitrażem. Zaletą tej książki jest to, iż oparta jest ona na solidnych badaniach empirycznych w postaci rozmów z praktykami arbitrażu w wielu krajach. Cenne jest również to, iż autorzy w otwarty sposób opisują zjawiska, o których rzadko mówi się publicznie.

Zapewne dla wielu prawników, w tym dla mnie, minusem  jest to, że znaczną część książki zajmują dosyć rozwlekłe teoretyczne rozważania socjologiczne, które niewiele pomagają w zrozumieniu opisywanych zjawisk. Minusem, z dzisiejszej perspektywy, jest również , że jest to książka stosunkowo stara. Wydano ją w 1996r. Od tego czasu rola anglosaskich firm i praktyk znanych common law znacznie wzrosła. Napięcie między tradycją common law i tradycją prawa cywilnego do dzisiaj ma jednak wpływ na kształt międzynarodowego arbitrażu. Przykładowo, gdy  w maju br. media doniosły, iż nowym sekretarzem generalnym sądu arbitrażowego przy ICC zostanie włoski prawnik Andrea Carlevaris, tak skomentował on swój wybór „The intention was this time to appoint a lawyer from a civil law country (…) it “strikes a balance”  at the ICC.” Magazyn The Lawyer napisał tak: “He sees his own appointment as evidence of the growing importance of Italy and of civil law countries more generally on the arbitration scene. Many secretaries general have been Anglophone and also from common law jurisdictions”.