Fakty, nie prawo

W jednej ze spraw arbitrażowych, którą prowadziłem kilka lat temu arbitrem przewodniczącym był znany profesor zaliczany do grona najwybitniejszych polskich cywilistów. Spór dotyczył rozliczeń z tytułu umowy o roboty budowlane. Rozstrzygnięcie sprawy zależało w głównej mierze od ustalenia kwestii technicznych związanych z prawidłowością projektu architektonicznego i prac budowlanych. Niestety, arbiter przewodniczący miał awersję do faktów. W trakcie posiedzeń było jasne, że profesor nie zapoznał się materiałem dowodowym przestawionym przez strony. Strony spierały się o przyczyny opóźnienia w wykonaniu robót budowlanych, a superarbiter nie znał podstawowych faktów. Nie pozwalał przedstawiać sobie  jakichkolwiek  rysunków, czy schematów, które obrazowały gdzie (na budowie) leżał problem. Postępowanie toczyło się niemrawo i chaotycznie, a profesor ożywiał się tylko wtedy, kiedy omawiano kwestie prawne. Nie zapomnę, jak w trakcie jednej z rozpraw profesor przerwał po mój wywód i wyraźnie zaintrygowany zapytał „Aha, czyli uważa Pan, że doszło do obiektywizacji przesłanek odpowiedzialności?”

Pan profesor nie jest jedynym znanym mi prawnikiem, który kocha prawo i nie cierpi faktów. Fakty są trudne. Zrozumienie faktów wymaga wysiłku. Przez fakty trzeba przedrzeć się w każdej sprawie od nowa. Niechęć do faktów zaczyna się zapewne już na studiach. Jeśli mamy szczęście to w trakcie studiów uczymy się konstrukcji prawnych, metod rozumowania prawniczego, ale nie tego w jaki sposób zebrać, przeanalizować i zrozumieć fakty. Niewiele pomagają w tym zakresie aplikacje. Efektem tego jest ogólna pogarda dla faktów. Część uzasadnienia wyroku, która dotyczy faktów jest najczęściej najsłabsza. Sędziowie lubią „ślizgać się” po stanie faktycznym, wybiórczo traktować materiał zebrany w sprawie. Większość subtelności w zeznaniach świadków i stron gubi się najpierw w protokole dyktowanym przez sędziego, a potem w uzasadnieniu wyroku. Niechęć do faktów charakteryzuje też zawodowych pełnomocników. Wielu z nich mogłoby podpisać się pod słowami znanego adwokata, który mówił, że patrzy w przepis, a nie czyta akt, bo „akta zaciemniają obraz sprawy”.

Na pociechę można dodać, że problem ten dotyczy nie tylko prawników polskich, lecz również prawników wychowanych w tradycji prawa cywilnego w innych krajach. Tak jeden z amerykańskich prawników opisał swoje pierwsze doświadczenia z prawnikami francuskimi w trakcie postępowania arbitrażowego w Paryżu:

“They were very insular. I thought that they had a very fixed set of prejudices. A lot of them were contrary to American legal training. Like totally gave lip service to the facts, just kind of assumed they knew the facts. They would make off-the-cuff judgments as to who was right or wrong based on who they had lunch with last week and told them something. I just was very upset with them…. [T]hey were very strong on the law. The trouble was they would get off on a debate on the law, and you could lose them for days. And they’d get involved in internecine fights with each other over some esoteric interpretation of French law which was applicable in my case, because it was Algerian law, which was really French law. And you’d have to pull them back. It was like a ringmaster in a circus with a whip trying to get them back to pay attention to what was really going on. And they wouldn’t pay attention to the facts.” (za: Y. Dezalay, B.G. Garth, Dealing in Vitrue, The Chicago University Press, 1996, s. 107)

Od lat 70. XX wieku arbitraż międzynarodowy bardzo się „zamerykanizował”. Nie mam wątpliwości, że i w Polsce górą będą anglosaskie standardy. Opieranie strategii procesowej na retorycznych chwytach i abstrakcyjnych wywodach na temat konstrukcji prawnych to zdecydowanie za mało by być skutecznym. Kto chce wygrywać procesy dla swoich klientów albo mieć opinię rzetelnego sędziego lub arbitra powinien przeprosić się z faktami.

Wywiad na temat zmian w KPC

We wczorajszej Rzeczpospolitej ukazał się wywiad, w którym miałem okazję wypowiedzieć się na temat ostatniej nowelizacji KPC. Mówiłem o komunikacji z sądem, o pouczaniu osób działających bez pełnomocnika, o nagrywaniu rozpraw, a w wreszcie o tym jak można przyspieszyć postępowanie cywilne.

Rz: Czy żałuje pan rozstania z procedurą gospodarczą, jej formalizmem?

MK: Nie żałuję i chyba nie ja jeden. Żartowaliśmy w kancelarii, że należy przygotować i sprzedawać koszulki z napisem „Nie będę płakał po postępowaniu odrębnym w sprawach gospodarczych". Na pewno byłby na nie popyt. A zupełnie serio: Przepisy o postępowaniu w sprawach gospodarczych doprowadziły zasadę formalizmu do absurdu. Szczególnie niesprawiedliwy był nakaz odpowiedzi na pozew w terminie dwóch tygodni od jego otrzymania. Oznaczało to niejednokrotnie, że powód mógł przygotowywać się do sprawy przez kilka miesięcy, a pozwany w wielokrotnie krótszym czasie. Sąd w żaden sposób nie mógł przedłużyć tego terminu. Również rygorystyczne były zasady dotyczące zmiany powództwa, powództwa wzajemnego oraz potrącenia wierzytelności.

Porównuje pan amerykański sąd z polskim i wskazuje, że tam wystąpienia stron przerywane są co chwila pytaniami sędziów, a w polskim sądzie pełnomocnik rzadko pytany jest o cokolwiek. Zmiany procedury, które weszły 3 maja, nakazują sędziemu większą aktywność. Czy pozwolą „zamerykanizować" polskie sądy? 

Nie tylko w USA, ale i w innych państwach, np. w Anglii, na rozprawach sędziowie regularnie biorą pełnomocników w krzyżowy ogień pytań. W Polsce niezmiernie rzadko. Bez wątpienia autorzy nowelizacji kodeksu postępowania cywilnego  chcieli, by sędzia w procesie był bardziej aktywny. Może więc zamiast „amerykanizacji sądów" bardziej właściwe byłoby określenie „aktywizacja sędziów"?

Dlaczego aktywność sędziego na rozprawie, jego komunikatywność, jest tak ważna?

Rozprawy są dla niego najlepszym sposobem, by wyjaśnić wszystkie kwestie, by wyłuskać słabe punkty w argumentacji i sprzeczności w pismach stron, by zadać pełnomocnikom niewygodne pytania dotyczące kwestii, które woleli przemilczeć w pismach. Równocześnie sędzia, który zadaje pytania, pozwala pełnomocnikom i stronom wyjaśnić kwestie ważne dla sądu. W dotychczasowym stanie prawnym pełnomocnicy często mogli tylko zgadywać, które z ich argumentów mogą być dla sądu istotne i jak sąd je zrozumiał. Niejednokrotnie wgląd w tok rozumowania sędziego pełnomocnik uzyskiwał dopiero, gdy zaznajamiał się z uzasadnieniem wyroku.

Wydaje się, że w Polsce od kilkunastu lat był preferowany model sędziego jakby unoszącego się nad tym, co prezentują strony (nazywano to bezstronnością), orzekającego tylko na podstawie tego, co strony przedłożyły, choć podsądny nieraz nie znał podstaw procedury.

To prawda. W jednym z periodyków prawniczych spotkałem się z określeniem, że w Polsce dominuje model sędziego sfinksa. Przyzwyczailiśmy się do niego i część prawników komentujących najnowsze zmiany uważa, że wymuszają odejście od bezstronności. Nie zgadzam się z tą opinią. Nie należy mylić bezstronności z brakiem aktywności sądu w trakcie rozpraw. Sędzia, który zarządza sprawą i prowadzi dialog z pełnomocnikami, wcale nie musi żadnej ze stron pomagać czy prowadzić jej za rękę. Moje doświadczenia z arbitrażu wskazują, że arbitrzy mogą przyprzeć pytaniami pełnomocników do muru, a mimo to żadna ze stron nie ma wrażenia, że jedna z nich była faworyzowana.

Czy osobie prawniczo nieobytej, bez prawnika, będzie teraz lepiej? 

Nowela rozszerzyła obowiązek sądu pouczania stron występujących bez profesjonalnych pełnomocników. Nie można się jednak łudzić, że pouczenia sędziego zastąpią pełnomocnika. Proces cywilny to skomplikowana materia. Dobry prawnik nie gwarantuje w 100 proc. wygranej, ale wybranie właściwego pełnomocnika, który ma nie tylko wiedzę teoretyczną i potrafi z wyobraźnią przygotować strategię procesową, znacznie zwiększa szanse zwycięstwa w sporze.

Nowy art. 6 k.p.c. nakłada na uczestników postępowania obowiązek przytaczania wszystkich okoliczności i dowodów bez zwłoki, aby postępowanie mogło biec sprawnie i szybko. Czy dadzą sobie radę? Czy adwokaci będą ów wymóg respektować? 

Przewidziana jest sankcja w postaci pominięcia przez sąd spóźnionych twierdzeń i dowodów. System ten nazywa się prekluzją dowodową. Dotychczas prekluzja występowała w postępowaniu w sprawach gospodarczych. Nowela k.p.c. rozciąga ją, choć w zmienionej postaci, na wszystkie procesy. Wątpię, by strony niereprezentowane przez radców lub adwokatów na czas przedstawiały twierdzenia i dowody. Prekluzja w nowym kształcie jest jednak elastyczna i zapewne sądy będą dopuszczały spóźnione twierdzenia i dowody osób działających w procesie we własnym imieniu z uwagi na „brak winy" w spóźnieniu lub „inne wyjątkowe okoliczności".

Adwokaci, radcowie nie mają wyboru. 

Owszem, muszą nowe reguły respektować albo ryzykować przegraną. Nawyki z czasów rygorystycznej prekluzji „gospodarczej" bardzo się im przydadzą. Co ważne, nowe przepisy mogą wprowadzić nieco zamieszania. Po pierwsze, nie jest jasne, które twierdzenia i dowody należy uznać za spóźnione. Art. 6 k.p.c. nakazuje przytoczyć je „bez zwłoki", z kolei z art. 207 § 6 można wywnioskować, że mogą się znaleźć nie tylko w pozwie i odpowiedzi na pozew, ale i w dalszym piśmie przygotowawczym. Wreszcie art. 217 § 1 przewiduje, że strona może aż do zamknięcia rozprawy przytaczać okoliczności faktyczne i dowody. Jeżeli już sąd ustali, że dowód lub twierdzenie jest spóźnione, to kryteria ich dopuszczania są ujęte w sposób ogólny. Zwłaszcza gdy sąd ma dopuścić je ze względu na „inne wyjątkowe okoliczności".

Doktryna i sądy będą musiały dookreślić, kiedy powinny być dopuszczone, a kiedy pominięte.

Wkrótce większość spraw cywilnych będzie nagrywana. Czy to wpłynie na przebieg procesu? 

Bez wątpienia. Rozprawy będą krótsze, gdyż zniknie praktyka dyktowania przez sędziego zeznań świadków do protokołu. Podobno z doświadczeń sądu we Wrocławiu, w którym od kilku miesięcy nagrywa się rozprawy, wynika, że są krótsze średnio o jedną trzecią. Zapis przebiegu rozprawy będzie wreszcie jej wiernym odzwierciedleniem. W obecnym systemie bardzo łatwo o nieścisłości i przeinaczenia, niekoniecznie wynikające ze złej woli sądu. Bardzo trudno te rozbieżności między protokołem i rzeczywistym przebiegiem zlikwidować, gdy jedynym dowodem na to, jak przebiegała rozprawa, jest właśnie protokół.Są jednak i minusy nowego rozwiązania.Z protokołów elektronicznych korzysta się znacznie trudniej niż z pisemnych. Warto się więc zastanowić nad przełożeniem zapisu dźwiękowego na pismo.

Czego, pana zdaniem, zabrakło w tej noweli? 

Zabrakło, z małymi wyjątkami, przepisów, które mogłyby skrócić czas postępowań. Prekluzja dowodowa wciąż jest podstawowym sposobem koncentracji materiału dowodowego. Założenie ustawodawcy jest nadal takie, że jeżeli strony i pełnomocnicy będą odpowiednio zdyscyplinowani i będą przytaczać bez zwłoki twierdzenia i dowody, to proces potoczy się szybko i sprawnie. To fałszywe założenie. Nawet rygorystyczna prekluzja, z 2-tygodniowymi terminami dla wszelkich nowych twierdzeń i dowodów, nie spowodowała, że sprawy gospodarcze były rozstrzygane w rozsądnym czasie. Nie kwestionuję potrzeby dyscyplinowania stron i pełnomocników, ale na gruncie procedury cywilnej rozwiązanie problemu leży gdzie indziej.

Jakież to rozwiązanie? 

Główną przyczyną przewlekłości postępowań cywilnych jest wadliwy system zarządzania nimi. Większość spraw, w których strony powołują kilku świadków, dzielona jest na krótkie posiedzenia. Każde dzieli najczęściej trzy – sześć miesięcy. Art. 6 § 1 k.p.c. przewiduje co prawda, że sąd powinien dążyć do rozstrzygnięcia na pierwszym posiedzeniu, jeżeli jest to możliwe bez szkody dla wyjaśnienia sprawy, ale przepis ten w praktyce jest martwy. Należało więc w nowelizacji wzmocnić dyrektywę rozpatrywania sprawy na pierwszym posiedzeniu, ewentualnie wprowadzić regułę, iż jeżeli sprawy nie można rozpoznać na jednym posiedzeniu, to powinna być rozpoznana na kilku posiedzeniach dzień po dniu.

To niemal rewolucja. 

Aby system był skuteczny, należałoby zmienić podejście do dowodów z zeznań świadków. Można np. wprowadzić zasadę, że strona powinna złożyć pisemne oświadczenie świadka przedstawiające, jakie okoliczności są mu znane w sprawie. Instytucja ta znana jest w anglosaskich systemach pod nazwą witness statement. Jest też często wykorzystywana w arbitrażu. Jeżeli z witness statement wynika, że zeznania świadka nic nie wnoszą do sprawy, nie będzie on przesłuchiwany. Jeżeli zaś coś wnoszą, będzie przesłuchiwany tylko na okoliczności sporne. Można zobowiązać stronę powołującą się na dowód z zeznania świadka, by stawił się na rozprawie, a sądowi dać pełną dyskrecjonalną władzę, by pominąć dowód z zeznań świadka, który się nie stawił. Można też, wzorem innych państw, wprowadzić surowe kary za nieusprawiedliwione niestawiennictwo świadka. 

Kiedy zauważymy efekty noweli? Czy procesy będą szybsze?

Nie uważam tych zmian za rewolucyjne, a ich skutkiem nie będą krótsze procesy. W tym sensie nowelizacja nie rozwiązuje największego problemu polskiego procesu cywilnego. Może jednak nastąpić zmiana jakościowa. Jeżeli sędziowie zaczną aktywnie zarządzać sprawami (do czego zachęca ich art. 207 § 3 k.p.c.) i prowadzić dialog ze stronami poprzez zadawanie pytań (do czego obliguje ich art. 212 § 1), to jest szansa, że wyroki będą lepsze, bo pełnomocnicy będą w stanie lepiej przedstawić swoje argumenty, a sędziowie lepiej poznają sprawy. Żeby jednak tak się stało, potrzebna jest nie tylko zmiana przepisów, lecz i wieloletnich przyzwyczajeń, a to rzecz o wiele trudniejsza.