Czy można zawrzeć umowę o arbitraż przez krótkofalówkę? Kilka uwag o formie umowy o arbitraż

Arbitraż jest dziedziną prawa, w której liczba konferencji i publikacji znacznie przekracza liczbę istotnych zagadnień. W wystąpieniach i artykułach często rozważane są kwestie bez praktycznego znaczenia lub zagadnienia banalne. Jednak niektóre pozornie nieistotne kwestie wcale takie nie są. Kto pomyślał, że tytułowe pytanie jest jednym z arbitrażowych pseudozagadnień jest w błędzie. Otóż Toby Landau QC, światowy autorytet w dziedzinie arbitrażu na poważnie rozważa tę kwestię w swoim artykule. Wskazuje, że umowy o ratownictwo morskie zawiera się z reguły się przez radio i często stosuje się w nich wzór umowy zwany Lloyd’s Open Form. Wzór ten zawiera klauzulę arbitrażową. Landau zastanawia się czy słuszne jest, by umowa tak zawarta była ważna, a zapis na sąd polubowny był nieważny z uwagi na niezachowanie wymogów formalnych.

Kwestia krótkofalówkowa nie jest jedynym zagadnieniem z zakresu formy umowy o arbitraż. Z polskiej perspektywy są dwie grupy problemów. Po pierwsze, na tle obecnie obowiązujących przepisów Kodeksu postępowania cywilnego jest kilka kwestii budzących wątpliwości. Po drugie, toczy się debata, czy powinno się zliberalizować obecne wymogi odnośnie formy zgodnie z treścią Ustawy Modelowej UNCITRAL w wersji z 2006 roku.

Trzy kwestie krajowe

Kwestię formy umowy o arbitraż w polskim prawie reguluje art. 1162 KPC:

§ 1. Zapis na sąd polubowny powinien być sporządzony na piśmie.

§ 2. Wymaganie dotyczące formy zapisu na sąd polubowny jest spełnione także wtedy, gdy zapis zamieszczony został w wymienionych między stronami pismach lub oświadczeniach złożonych za pomocą środków porozumiewania się na odległość, które pozwalają utrwalić ich treść. Powołanie się w umowie na dokument zawierający postanowienie o poddaniu sporu pod rozstrzygnięcie sądu polubownego spełnia wymagania dotyczące formy zapisu na sąd polubowny, jeżeli umowa ta jest sporządzona na piśmie, a to powołanie się jest tego rodzaju, że czyni zapis częścią składową umowy.

Wykładania tego przepisu napotyka na trzy problemy. Po pierwsze, niejasne jest czy dokument niepodpisany, który nie został „wymieniony” między stronami, może być uznany za dokument sporządzony na piśmie. Zasadnie wskazuje się, że forma „na piśmie” nie jest formą pisemną w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego. Mimo braku wyraźnej regulacji zgadzam się z tymi autorami, którzy uważają, że zapis „na piśmie”, o którym mowa w art. 1162 § 1 KPC musi być podpisany. Po drugie, niezbyt szczęśliwa redakcja § 2 spowodowała, że nie wiadomo, czy zawarcie klauzuli arbitrażowej przez odesłanie możliwe jest tylko w przypadku gdy odesłanie następuje w dokumencie podpisanym przez strony (takim, w o którym mowa w § 1), czy też np. w e-mailu lub niepodpisanym dokumencie (czyli takim, o którym mowa w § 2). Ta druga interpretacja jest bardziej rozsądna, ale sprawa nie jest jednoznaczna. Po trzecie, nie ma zgody odnośnie tego jakie są skutki niezachowania formy umowy o arbitraż. Powstały w tym zakresie aż cztery koncepcje. Skutkiem niezachowania formy ma być wg nich odpowiednio: (a) nieistnienie zapisu, (b) niedopuszczalność przeprowadzenia dowodu ze świadków i z przesłuchania stron (forma ad probationem), (c) nieważność zapisu (4) bezskuteczność zapisu. Opowiadam się za ostatnią z tych koncepcji.

Skoro prawie 10 lat obowiązywania przepisów o arbitrażu nie wystarczyło do rozstrzygnięcia tych wątpliwości warto by ustawodawca pamiętał o nich w przypadku nowelizacji Części piątej Kodeksu postępowania cywilnego.

Dwie kwestie na tle Ustawy Modelowej

W 2006 Ustawa Modelowa została zmieniona. W zakresie formy zaproponowano dwie alternatywne, równorzędne opcje.

Opcja pierwsza brzmi następująco:

Article 7. Definition and form of arbitration agreement

(1) “Arbitration agreement” is an agreement by the parties to submit to arbitration all or certain disputes which have arisen or which may arise between them in respect of a defined legal relationship, whether contractual or not. An arbitration agreement may be in the form of an arbitration clause in a contract or in the form of a separate agreement.

(2) The arbitration agreement shall be in writing.

(3) An arbitration agreement is in writing if its content is recorded in any form, whether or not the arbitration agreement or contract has been concluded orally, by conduct, or by other means.

(4) The requirement that an arbitration agreement be in writing is met by an electronic communication if the information contained therein is accessible so as to be useable for subsequent reference; “electronic communication” means any communication that the parties make by means of data messages; “data message” means information generated, sent, received or stored by electronic, magnetic, optical or similar means, including, but not limited to, electronic data interchange (EDI), electronic mail, telegram, telex or telecopy.

(5) Furthermore, an arbitration agreement is in writing if it is contained in an exchange of statements of claim and defence in which the existence of an agreement is alleged by one party and not denied by the other.

(6) The reference in a contract to any document containing an arbitration clause constitutes an arbitration agreement in writing, provided that the reference is such as to make that clause part of the contract.

Opcja druga (zwana “opcją meksykańską” ) brzmi:

Article 7. Definition of arbitration agreement

“Arbitration agreement” is an agreement by the parties to submit to arbitration all or certain disputes which have arisen or which may arise between them in respect of a defined legal relationship, whether contractual or not.

Opcja pierwsza zakłada utrzymanie wymogu formy na piśmie. Wymóg ten jednak zostaje maksymalnie rozmyty bowiem forma „na piśmie” obejmuje umowy zawarte w dowolnej formie, w tym zawarte ustnie i w sposób dorozumiany, byle ich treść była utrwalona w jakikolwiek sposób. Druga opcja przewiduje likwidację wymogów formalnych dla umowy o arbitraż.

Uważam, że nie ma sensu dostosowanie treści art. 1162 KPC do art. 7 Ustawy Modelowej czy to w pierwszej czy drugiej opcji. Pierwsza opcja jest niejasna. Nie wiadomo co oznaczać ma wymóg by treść umowy była utrwalona w dowolny sposób. Czy notatka sporządzona przez jedną ze stron w dniu zawarcia umowy handlowej stanowi „utrwalanie” umowy? A protokół z wewnętrznego spotkania zarządu jednej ze stron sporządzony po 2 latach od zawarcia umowy z kontrahentem? Każda z opcji, a zwłaszcza opcja druga, doprowadzi do tego, że do sądów polubownych będą wpływać sprawy w oparciu o wątpliwe twierdzenia odnośnie zapisu na sąd polubowny. Jest to o tyle niebezpieczne, że arbitrzy często na siłę starają się znaleźć podstawy do jurysdykcji sądu arbitrażowego, gdyż od tego zależy ich wynagrodzenie. Również w sądach państwowych zwiększy się liczba spraw, w których ze względów taktycznych pozwani podnosić będą dęte zarzuty zapisu na sąd polubowny. Łatwo wyobrazić sobie, że w sprawie z elementem międzynarodowym na okoliczność zawarcia umowy o arbitraż w sposób konkludentny strona pozwana powoła świadków przebywających za granicą i wniesie o przesłuchanie ich w drodze pomocy sądowej. W ten sposób najprostsza sprawa zostanie w łatwy sposób opóźniona o rok, dwa lata. I jeszcze jedna kwestia. Ani pierwsza, ani druga opcja nie jest skorelowana z Konwencją Nowojorską. Konwencja ta przewiduje, że umowa o arbitraż powinna być podpisana przez strony lub zawarta w wymienionym między stronami liście lub telegramie. Jeżeli więc polski ustawodawca zliberalizuje wymogi formalne, istnieje ryzyko, że sąd zagraniczny sąd państwowy odmówi uznania lub stwierdzenia wykonalności wyroku wydanego w oparciu o umowę o arbitraż zawartą w formie ustnej lub sposób dorozumiany.