Zdanie odrębne do wyroku sądu arbitrażowego. Kilka uwag o „dissentach”

Zdania odrębne w arbitrażu budzą wiele kontrowersji. Na świecie od wielu lat toczy się debata na ich temat. Już ponad 20 lat temu Komisja Międzynarodowego Arbitrażu ICC opracowała raport dotyczący dissenting opinions. „Dissenty” mają zarówno zwolenników, jak i przeciwników. Najwybitniejsi światowi praktycy i teoretycy arbitrażu (np. Albert Jan van den Berg, Alan Redfern) krytykują je.Jednocześnie najbardziej uznani arbitrzy uznają czasem, że zmuszeni są do ich napisania (np. Jan Paullson w sprawie Hrvatska Elektroprivredaprzeciwko Słowenii).

Statystyki

Zgodnie najnowszym raportem na temat praktyk i trendów w międzynarodowym arbitrażu handlowym przygotowanym przez Queen Mary College, University of London oraz kancelarię White & Case w 8% spraw arbitrażowych arbitrzy zgłaszają zdanie odrębne. W arbitrażu inwestycyjnym zdanie odrębne zgłoszono w 22% spraw (wg. danych na koniec 2008 r.; więcej informacji na ten temat można znaleźć tutaj).

Argumenty za

Zwolennicy zdań odrębnych przytaczają kilka argumentów. Po pierwsze, skutkiem zgłoszenia votum separatum może być lepszy wyrok. Zdanie odrębne może zmusić pozostałych arbitrów do bardziej wnikliwego przemyślenia swojego stanowiska oraz do szczegółowego rozważenia wszystkich argumentów zgłoszonych przez strony. Po drugie, zdanie odrębne wzbudzić może zaufanie do arbitrażu, gdyż strona przegrywająca widzi, że jej argumenty, choć ostatecznie nie przekonały większości, zostały jednak wzięte pod rozwagę. Po trzecie, podnosi się, że zdania odrębne przyczynić się mogą do rozwoju prawa. Ten ostatni argument ma być szczególnie relewantny w kontekście arbitrażu inwestycyjnego, gdzie wyroki są publikowane, a sądy arbitrażowe powołują się na orzeczenia wydane w innych sprawach.

Argumenty przeciw

Przeciwnicy „dissentów” przedstawiają swoje argumenty. Po pierwsze, wskazują, iż zdania odrębne prawie zawsze zgłaszane są przez arbitrów wyznaczonych przez stronę przegrywającą. Gdyby celem autorów zdań odrębnych był lepszy wyrok, należałoby oczekiwać również zdań odrębnych niekorzystnych dla strony, która powołała arbitra. Takie przypadki zdarzają się jednak niezmiernie rzadko. Po drugie, zdanie odrębne może podważyć autorytet sądu polubownego. W niektórych przypadkach zdanie odrębne może zawierać argumenty, które służyć będą do podważenia wyroku sądu polubownego. Po trzecie, zdania odrębne w praktyce nie przyczyniają się do rozwoju prawa. Większość orzeczeń w arbitrażu handlowym nie jest publikowana. To samo dotyczy oczywiście zdań odrębnych. W arbitrażu inwestycyjnym zaś na 150 spraw tylko w jednej trybunał arbitrażowy powołał się na zdanie odrębne w innej sprawie. Po czwarte, zdania odrębne mogą naruszyć tajność narady arbitrów.

Kiedy należy zgłosić zdanie odrębne

Wydaje się, że większość środowiska arbitrażowego i doktryny uważa zdania odrębne za zło konieczne. Rzadkie są jednak głosy postulujące by wyłączyć możliwość zgłaszania zdań odrębnych. Skoro tak, to naturalne jest pytanie, kiedy zgłoszenie votum separatum jest uzasadnione.

Albert Jan van den Berg przedstawił listę motywów, którymi mogą kierować się arbitrzy zgłaszający zdanie odrębne:
- arbiter jest mocno przekonany, że większość składu popełniła zasadniczy błąd w ustalaniu faktów lub w ocenie prawnej stanu faktycznego,

- arbiter wyraził uprzednio publicznie pogląd odmienny od poglądu większość (np. w publikacji naukowej),

- arbiter bronił odmiennego poglądu jako pełnomocnik w innym postępowaniu,

- arbiter jest pełnomocnikiem w innej toczącej się sprawie, a pogląd większości byłby niekorzystny dla jego klienta w tym postępowaniu,

- arbiter chce wykazać stronie, która go nominowała, że dokonała słusznego wyboru i powinna wybór ten powtórzyć w przyszłości,
- arbiter chce pomóc stronie, która go nominowała w uchyleniu wyroku sądu arbitrażowego lub w obronie przed jego wykonaniem,
- arbiter cierpi na intelektualny ekshibicjonizm,
- postępowanie arbitrażowe dotknięte jest poważnymi wadami, naruszone zostało prawo uczciwego procesu,
- nad arbitrem wisi groźba przemocy fizycznej w przypadku niezgłoszenia zdania odrębnego.
Zdaniem autora tylko ostatnie dwa przypadki uzasadniają napisanie dissenting opinion. Wielu praktyków zdaje się jednak nie przejmować tym poglądem.

Jak powinno wyglądać zdanie odrębne

Jeżeli arbiter uważa, iż musi napisać votum separatum, to jak powinno ono wyglądać? Alan Redfern podzielił „dissenty” na trzy grupy: „dobre”, „złe” i „brzydkie”.

„Dobre” zdanie odrębne jest krótkie, grzeczne i ograniczone do kluczowych kwestii. Najlepiej jeśli znajdzie się ono w treści uzasadnienia wyroku np. „arbiter A nie zgadza się z B i C w tej kwestii X, niemniej wszyscy trzej zgadzają się w zakresie zasadniczej kwestii Y”. Jak zauważył jeden z autorów „disagreement might be extreme. Yet, language should not”.

„Złe” zdania odrębne, to te, w których arbiter nie powściąga swoich zapędów polemicznych i w ostrych słowach atakuje uzasadnienie większości. Alan Redfern podaje zabawne przykłady takich opinii (autorstwa amerykańskich sędziów):

„In essence, what these four judges have done here is to blindly announce a ... rule which not only finds no support in history, precedent, experience, custom, practice, logic, reason, common sense or natural justice, but is in utter defiance of each and all of these standards.”

„The majority opinion sweeps over the evidence in this case like an express train shooting across a trestle, ignoring signals, semaphores and swinging lanterns ... Because of his experience with the train, the plaintiff will undoubtedly never park an automobile in the vicinity of a railroad track again, but from his experience with this lawsuit, he will undoubtedly also feel that he should remain far away from the courts because, from his point of view, a collision with Court-inspired law can be as devastating as a collision with a railroad locomotive.”

„Brzydkie” zdania odrębne, to zdaniem Redferna, to te, w których arbiter nie tylko artykułuje brak zgody z poglądem większości, ale też atakuje sam przebieg postępowania przed sądem polubownym. Ciekawe, że takie „brzydkie” zdania odrębne, to jednocześnie jedne z dwóch rodzajów zdań odrębnych, które van den Berg uznaje za potencjalnie usprawiedliwione.

Polskie „dissenty”

 Dyskusja na temat zdań odrębnych nie jest obecna w polskiej debacie prawniczej . Nie ma też zbyt wielu publicznie dostępnych zdań odrębnych. Prawdopodobnie najbardziej znanym votum separatum jest opinia prof. Rajskiego w sprawie Eureko przeciwko RP. Niezależnie od merytorycznej jego oceny, tak jak każde inne zdanie odrębne jest ono przyznaniem przez arbitra, iż nie zdołał przekonać większości do swoich argumentów, co w ostatecznym rozrachunku jest uznaniem własnej porażki.

Nos ministra

Poniżej mam zaszczyt opublikować artykuł doktora Arkadiusza Radwana, adwokata, Prezesa Instytutu Allerhanda. Jest to „wersja reżyserska” artykułu, który równolegle został opublikowany na łamach „Rzeczpospolitej”.

Poglądy autora są mi bliskie. Skrajny formalizm, przedkładanie wykładni językowej ponad inne metody wykładni i nieliczenie się z praktycznymi konsekwencjami wydawanych orzeczeń i decyzji uważam za podstawowe problemy w stosowaniu prawa przez sądy i organy administracji publicznej w Polsce.

Słowa ministra Gowina o tym, że "ma w nosie literę przepisów, ważny jest ich duch" wywołały żywiołową reakcję. Dominowały głosy oburzenia i nawoływania do dymisji szefa resortu sprawiedliwości. Od początku zresztą minister Gowin jest dość wygodnym obiektem ataków: a to że nieprawnik, a to że ideolog, a to że radykał, a to że zewnętrznych doradców zatrudnia poza trybem zamówień publicznych, teraz zaś za „aferę nosową”.

Ta ostatnia uświadomiła mi, jak wielu mamy w kraju fachowców od wykładni prawniczej. Interesujące, że wiele „eksperckich” głosów pochodziło od osób nie mających ani wykształcenia ani doświadczenia prawniczego – tych samych, którzy byli wcześniej zatroskani, że na czele resortu sprawiedliwości stanął nieprawnik.

Litera i wykładnia

Co i jak powiedział minister? Zacznijmy od tego, „co?”. Ja usłyszałem, że opowiedział się za prymatem wykładni funkcjonalnej nad wykładnią literalną. Bardzo słusznie zresztą, ponieważ formalizm prawniczy przejawiający się w egzegezie warstwy językowej tekstu prawnego z pominięciem analizy celowościowej jest przejawem anachronizmu właściwego słabiej rozwiniętym kulturom prawnym. Podczas rocznego stażu na  uniwersytecie nowojorskim – a był to jeden z najbardziej inspirujących intelektualnie okresów w moim naukowym życiu – nie przypominam sobie, aby choć jedna poważna dyskusja dotyczyła wykładni literalnej tekstu prawnego. Nie przypominam też sobie, abym spotkał tam kogokolwiek, kto myliłby wykładnię celowościową z ideologią, a tego rozróżnienia zdają się nie dostrzegać niektórzy komentatorzy, którzy sięgnęli po dyżurny „argument ideologiczny”. Swoją drogą tym właśnie argumentem szafują najszczodrzej ci akurat polemiści, którzy sami reprezentują bardzo wyrazistą identyfikację ideologiczną. Trudno uznać ich zatem za wiarygodnych. Podobnie trudno nie zauważyć, że antyczna Temida ma zawiązane oczy a nie zatkany nos.

Między regułami a standardami

Teraz „jak” wypowiedział się minister? Niefortunnie. Tu zgoda. Sam minister zresztą za formę przeprosił. Trudno jednak nie zadumać się nad faktem, że większość komentatorów wychwyciła jedynie wątek laryngologiczny, pomijając sedno wypowiedzi ministra. Co było sednem? Że polskie prawo cierpi na przerost litery nad duchem.

Być może niektórzy krytycy ministra Gowina nie słyszeli o długoletniej debacie „rules vs standards”, czyli dyskusji o prawodawstwie posługującym się w różnym stopniu bądź to szczegółowymi normami (rules), bądź też klauzulami generalnymi (standards). Wszędzie na świecie prawo stanowi pewien kompozyt obu tych elementów, jednakże ich nasilenie i rola bywają różne w zależności od kultury prawnej i tradycji orzeczniczej. Obserwacją pozyskaną przez badaczy ta, że w krajach posiadających ustrój demokratycznego państwa prawa efektywniejsze są standards, podczas gdy rules lepiej spełniają swoją rolę w ustrojach autorytarnych oraz krajach silnie skorumpowanych, gdzie stanowią barierę ograniczającą samowolę działań władzy. Czy zatem krytyczni wobec słów Gowina komentatorzy dają w ten sposób wyraz swojemu przekonaniu, że Polska jest dziś rządzona autorytarnie, albo że autorytaryzm nam zagraża? Straszenie widmem „IV RP” odczytuję jako wyraźną w tym kierunku sugestię. Podkreślmy dla jasności: w żadnej mierze nie namawiam do osłabienia czujności, przeciwnie, mam głęboką świadomość, że ustrój oparty na wolności i realnym trójpodziale władz nie jest dany raz na zawsze, a początek ograniczania demokratycznych zasad zazwyczaj przychodzi niepostrzeżenie, albo pod szczytnymi celami. Trzeba tylko pamiętać, że wszystko ma swój koszt, że idee mają konsekwencje i że trzeba znać miarę w podgrzewaniu polemicznej dyskusji.

Gradacja zagrożeń

Jako obywatel, ale też jako adwokat i jako menedżer żyjący w Polsce AD 2012 bardziej aniżeli urzędniczego ekscesu i urzędniczego aktywizmu, boję się dziś urzędniczej bezmyślności i urzędniczego oportunizmu. Nie ma takiej bezmyślności ani takiego oportunizmu, których  by się nie dało uzasadnić w świetle obowiązujących przepisów. Proszę zapytać o ich doświadczenia przedsiębiorców, proszę zapytać o nie obywateli-„klientów” wymiaru sprawiedliwości. 

Komentatorzy słów Gowina wyrażają obawę, że pouczeni ministerialnym precedensem przestępcy  będą teraz tłumaczyć przed sądem, że mając w nosie literę prawa pozostają w dobrym towarzystwie –  postępowali przecież zgodnie z instrukcjami ministra sprawiedliwości. Pomimo dużej nośności felietonistycznej, trudno brać taki scenariusz na poważnie – chyba nikt nie chce poważnie twierdzić, że swoją niefortunną wypowiedzią minister Gowin stworzył w prawie nową okoliczność ekskulpacyjną, egzoneracyjną albo kontratyp? Natomiast całkiem poważnie obawiam się, że już dziś niemała część urzędników aparatu administracyjnego oraz sądownictwa „ma w nosie” ducha prawa - to dla piastunów urzędniczych czy sędziowskich stanowisk znacznie mniej ryzykowna postawa, a dla obywateli i przedsiębiorców – bardzo kosztowna. Niestety trudno to tę indyferencję wobec ducha prawa zmierzyć i równie trudno zrobić zeń medialnego newsa, może poza jednym dniem w roku, kiedy ogłaszane są wyniki badania Banku Światowego „Doing Business”., wtedy wszyscy przypominają sobie, że prawo i instytucje w Polsce działają gorzej, niż powinny. Bardzo wiele spraw sądowych i administracyjnych dałoby się załatwić lepiej i szybciej już przy obecnych procedurach, tj. przy obecnej literze prawa. Ale nie są tak załatwiane. Dlaczego? Może chodzi o ducha? Albo o brak woli? Często o jedno i drugie.

Nos do ludzi

Czy ministrem sprawiedliwości musi być prawnik? Pozostający w tym przekonaniu powinni być zadowoleni, że władzę nad polską piłką nożną sprawuje znakomity zresztą niegdyś piłkarz… Pozwolę sobie przypomnieć przy tej sposobności, że jeden z wybitniejszych amerykańskich prezydentów był aktorem. Według anegdoty, na początku kadencji Ronald Reagan zwołał swoich współpracowników i doradców i przemówił do nich tymi mniej więcej słowami: „mamy w kraju wysokie bezrobocie, wysoką inflację i niski wzrost gospodarczy – weźcie coś z tym zróbcie”. Minister Gowin nie jest prawnikiem, ale odnoszę wrażenie, że ma dobrego – nomen omen – nosa do współpracowników i doradców. Sprawę zatrudnienia jednego z nich bada CBA. Myślę, że oficerowie CBA powinna zapytać ludzi z branży doradczej – usłyszeliby, że Mirosław Barszcz pracuje na stawkach dumpingowych.

Uprzedzając szafarzy argumentów „wykształceniowych” oraz „ideologicznych” pozwolę sobie ujawnić, że moje powyższe poglądy wyrażam z pozycji obserwatora, który posiada wykształcenie prawnicze, jest adwokatem, ma dość długie doświadczenie menedżerskie, a swoje przekonania, które ktoś z polemistów mógłby zechcieć określić mianem ideologicznych, wywodzi z nauki, zwłaszcza zaś z ekonomicznej analizy prawa – nurtu, którego prominentni przedstawiciele doczekali się dwóch nagród Nobla w dziedzinie ekonomii. Niestety przyznaję się do braku wykształcenia dziennikarskiego, ale na szczęście – również dla wielu moich polemistów – zawód dziennikarza jest zderegulowany. Żeby jednak ułatwić nieco zadanie oponentom na koniec jedno zdanie, które ktoś może zechcieć uznać za ideologiczne – wolę żyć w kraju, w którym rząd dokonuje (interwencyjnych) skupów idei (np. od Mirosława Barszcza), niż skupów wieprzowiny.

Autor: Dr Arkadiusz Radwan

Od autora: Artykuł stanowi wyraz jedynie prywatnych poglądów autora i nie powinien być utożsamiany ze stanowiskiem żadnej z instytucji, z którymi jest związany.