Pochwała arbitrażu

Często mówi się o zaletach arbitrażu – braku formalizmu, szybkości postępowania, o praktycznym podejściu arbitrów. Złośliwi twierdzą jednak, że pochwały arbitrażu są przesadzone, a rzeczywistość wygląda często zgoła odmiennie. Jak jest naprawdę? Każdy może ocenić oglądając ten krótki film.

Sprawa Amber Gold: pozwy zbiorowe i inne medialne pomysły

Od kilkunastu dni tematem numer jeden w mediach jest sprawa Amber Gold. Co raz pojawia się sensacyjny news, że poszkodowani klienci złożą pozew zbiorowy. Prawnicy, którzy występują w mediach mówią też o innych sposobach odzyskania wierzytelności. Wraz ze wzrostem medialnego zainteresowania sprawą drastycznie wzrasta ilość bezwartościowych wiadomości i komentarzy. Ponieważ nastąpiło tu wielkie „materii pomięszanie” warto wyjaśnić kilka podstawowych kwestii.

Pozew zbiorowy przeciwko Amber Gold

Jako jedna z pierwszych pojawiła się informacja, że klienci Amber Gold planują złożyć pozew zbiorowy przeciwko tej spółce. Zapewne słowa „pozew zbiorowy” wywołują u niektórych czytelników dreszcz emocji, ale lepiej podchodzić do takich informacji z dystansem. Nie rozumiem jaki interes mają  klienci Amber Gold w dochodzeniu roszczeń na drodze postępowania grupowego. Ich problemem, jak się wydaje, nie jest wcale to, że roszczenia są kwestionowane przez dłużnika, lecz to, iż dłużnik nie wypłaca należnych kwot, gdyż najprawdopodobniej nie ma majątku wystarczającego na spłatę swoich długów. Nie wiadomo więc po co klienci Amber Gold mieliby w drodze pozwu zbiorowego udowadniać zasadność roszczeń, których, być może, spółka ta nie zamierza wcale kwestionować. Jeżeli ponadto wziąć pod uwagę wysiłek organizacyjny związany z przygotowaniem pozwu, wszystkie dodatkowe etapy proceduralne w postępowaniu grupowym, które mogą zająć ze 2 lata, konieczność ujednolicania roszczeń, brak orzecznictwa  i tym podobne trudności pozew zbiorowy jest ostatnią rzeczą która polecałbym klientom Amber Gold.

Dochodzenie roszczeń w zwykłych procesach

Pogląd, iż pozew zbiorowy może nie być najlepszym pomysłem pojawia się raz na jakiś czas w komentarzach co bardziej przytomnych prawników. Wczorajsza Rzeczpospolita opublikowała wywiad ze wspólnikiem jednej z warszawskich kancelarii, w którym wskazał on, iż „najlepsza [droga] to klasyczne powództwo o zapłatę, w której po stronie powodowej może wystąpić grupa osób”

Jednak i to rozwiązanie jest problematyczne. Jeżeli bowiem Amber Gold jest niewypłacalna to powinna wkrótce zostać ogłoszona upadłość tej spółki. Wniosek o ogłoszenie upadłości został już złożony przez jednego z wierzycieli, o czym donosi Rzeczpospolita w tym samym numerze, na pierwszej stronie.

Prawnik, który udzielił wywiadu wspomniał, iż „niebawem w grę może wchodzić upadłość, a wówczas trzeba będzie zgłaszać roszczenia do masy upadłości”. Nie wyciągnął jednak wynikającego z tej konstatacji oczywistego wniosku: również zwykłe pozwy mijają się  z celem.  Wytoczenie zwykłych procesów ma sens tylko  jeżeli założy się, że  nie zostanie ogłoszona upadłość Amber Gold. To jednak wydaje się mało prawdopodobne. Jeżeli zostanie ogłoszona upadłość, to sprawy w toku zostaną zawieszone przez sąd z urzędu.  Wierzyciele będą mogli zgłosić swe wierzytelności do masy upadłości. Po ich umieszczeniu na liście wierzytelności procesy zostaną umorzone, a wierzyciele będą zaspokajani w toku postępowania upadłościowego.  Ci, których wierzytelności nie zostaną wciągnięte na listę mogą teoretycznie prowadzić procesy przeciwko syndykowi, ale realne szanse na odzyskanie jakichkolwiek kwot są bliskie zeru. W konsekwencji więc wierzyciele, którzy nie wytoczą procesu Amber Gold, a zamiast tego zgłoszą wierzytelności w postępowaniu upadłościowym zaoszczędzą swój czas i pieniądze.

Pozew zbiorowy przeciwko Skarbowi Państwa

Wśród pomysłów omawianych w mediach znalazł się też pozew zbiorowy przeciwko Skarbowi Państwa „z tytułu zaniechań instytucji państwowych które to doprowadziły do zawierania umów przez konsumentów z tym przedsiębiorstwem”

Pomysł ciekawy, aczkolwiek prawnicy, którzy będą go wcielać w życie „face a steep uphill battle” jak obrazowo ujmują to Anglosasi. Problemów jest kilka. Po pierwsze, trzeba wskazać, które to instytucje naruszyły prawo i w  jaki sposób. Nie wystarczy ogólne stwierdzenie, że państwo polskie nawaliło.  Po drugie, klienci Amber Gold muszą ponieść rzeczywistą szkodę. O tym czy szkodę ponieśli i w jakiej wysokości dowiedzą się najprawdopodobniej dopiero po zakończeniu postępowania upadłościowego. Po trzecie, trzeba będzie wykazać, że pomiędzy naruszeniem prawa przez organy państwa a szkodą w majątku klientów zachodzi „adekwatny związek przyczynowy”, czyli że szkoda ta jest „normalnym” następstwem zachowania władzy publicznej. To pewnie będzie najciekawsze zagadnienie w tej sprawie, jeśli tylko na deklaracjach medialnych się ona nie zakończy.

Kto powinien być uprawniony do występowania przed Sądem Najwyższym

Raz na jakiś czas powraca pomysł, by spośród radców prawnych i adwokatów wyodrębnić grupę, która będzie uprawniona do występowania przed Sądem Najwyższym. W „Informacji o działalności Sądy Najwyższego w 2011 roku” wskazano, iż istnieje „konieczność wysunięcia postulatu, by czynności przymusu adwokacko radcowskiego przed Sądem Najwyższym mogła wykonywać tylko ograniczona liczba profesjonalnych pełnomocników; takie rozwiązanie byłoby korzystne przede wszystkim dla samych stron, gdyż często wadliwe powołanie podstaw środka zaskarżenia uniemożliwia pożądane rozstrzygnięcie sprawy”.

Uzasadnienie tego postulatu jest następujące: „Nadal wnoszone są, i to przez fachowych pełnomocników, skargi kasacyjne i kasacje wadliwie sformułowane i uzasadnione, bardzo obszerne, z przypisami oraz cytatami z piśmiennictwa i orzecznictwa, w których zaciera się podstawowy walor środka zaskarżenia, jakim jest konkretność zarzutów i siła argumentów. Także większość skarg o stwierdzenie niezgodności z prawem prawomocnego orzeczenia jest niedopuszczalna, wadliwa formalnie lub wnoszona nierozważnie.”

Trudno polemizować z oceną pism procesowych dokonaną przez SN. Czytając codziennie pisma procesowe przygotowane przez zawodowych pełnomocników rzeczywiście niejednokrotnie natrafiam na pisma napisane niechlujnie i nieporadnie. Coraz częściej otrzymuję też pisma, na które skarży się SN – pisma wyglądające profesjonalnie, porządnie sformatowane, ale o wiele za długie, przegadane. Autorzy tych pism zamiast skupić się na najważniejszych kwestiach i najmocniejszych argumentach tworzą wielostronicowe elaboraty, których analiza przyprawia o ból głowy. Najczęściej bronią oni swojego stanowiska czepiając się wszystkich możliwych argumentów, w tym nawet tych które narażają ich na śmieszność. Niedawno w sprawie, którą prowadziłem adwokat z jednej z największych warszawskich kancelarii udowadniał w tym samym piśmie, że (a) jego klient wykonał świadczenie do którego był zobowiązany na czas oraz, iż (b) świadczenie to od początku było niemożliwe do wykonania. Na moją uwagę, że zachodzi tu sprzeczność opowiedział długim wywodem o tym, iż argumenty o charakterze ewentualnym są tradycyjnie uznanym sposobem uzasadniania stanowiska procesowego.

Zgadzając się z SN w zakresie oceny stanu faktycznego nie zgadzam się z jego postulatem, by utworzyć grupę specjalnych pełnomocników uprawnionych do występowania przed tym sądem. Nie ma sensu dzielić prawników na tych, którzy potrafią reprezentować klientów przed SN i tych, którzy tego nie potrafią. Uważam, że napisanie skargi kasacyjnej nie wymaga specjalnych umiejętności lub tajemnej wiedzy, której nie można by oczekiwać od każdego adwokata, czy radcy prawnego, który prowadzi sprawy sądowe. Oczywiście, jest to pismo bardziej sformalizowane niż apelacja, ale kto nie potrafi napisać porządnie skargi kasacyjnej ten nie potrafi i napisać apelacji. Kto zaś nie potrafi napisać apelacji nie powinien brać się za pisanie pozwu, ani innych pism procesowych. Bardziej sensowny byłby więc już podział na prawników zajmujących się procesami i tych, którzy się nimi nie zajmują. Faktycznie podział taki od wielu lat istnieje na rynku, ale nie widzę żadnych powodów, by specjalizacje prawników formalizować i usztywniać.

Warto też zastanowić się czy przypadkiem  skutkiem wcielenia w życie postulatu SN nie może być obniżenie jakości skarg kasacyjnych zamiast ich podwyższenia. Prawnicy, którzy będą je przygotowywać będą zapewne potrafili formułować zarzuty oraz zagadnienia prawne zgodnie z orzecznictwem SN, ale za to nie będą tak dobrze jak dotychczasowi pełnomocnicy znać stanu faktycznego i wszystkich zagadnień prawnych, które są istotne w sprawie. O wiele łatwiej jest napisać skargę komuś kto zna sprawę, niż temu, kto jej nie zna.

Last but not least, ograniczenie kręgu uprawnionych do występowania przed SN zwiększy koszty zastępstwa procesowego. Jeśli klient będzie musiał zmienić pełnomocnika w postępowaniu przed SN będzie musiał też ponieść koszty jego dodatkowej pracy związane na zapoznaniem się z nową sprawa. Proponowana zmiana organiczny ilość prawników konkurujących o sprawy przed SN. Zdrowy rozsądek i znajomość podstaw ekonomii podpowiadają, iż jeśli popyt na usługi pozostaje taki sam, a sztucznie zostanie ograniczona ilość usługodawców pozostali na rynku usługodawcy będą żądać dodatkowego wynagrodzenia za swoje usługi.

Sąd Najwyższy: kiedy czynność prawna stanowiąca wykonanie zobowiązania może być przedmiotem skargi paulińskiej

Orzecznictwo SN jest kluczowe dla zrozumienia skargi pauliańskiej. Skarga pauliańska w Kodeksie cywilnym i skarga paulińska w orzeczeniach SN to często dwie różne rzeczy znacznie różniące się od siebie. Wykładnia sądowa przepisów o skardze jest najczęściej korzystna dla wierzycieli. Wyrok SN z 13 kwietnia 2012 r. (III CSK 241/11) idzie w innym kierunku. Wyznacza on granicę wykładni chroniącej interesy wierzycieli.

Fakty

Stan faktyczny w tej sprawie był następujący. Deweloper (dłużnik) zawarł z klientką (osoba trzecia) umowę przedwstępną dotyczącą nabycia lokalu w mającym być wybudowanym apartamentowcu. Była to jedna z ok. 40 umów tego samego rodzaju zawartych przez dewelopera, dotyczących lokali w tym budynku. Po kilku latach deweloper zaciągnął dług wobec nowojorskiego funduszu (wierzyciel). Deweloper otrzymał całość swojego wynagrodzenia od swoich klientów. Nie zdołał dokończyć budowy apartamentowca w terminie określonym w umowie przedwstępnej. Nie mógł też uzyskać zaświadczeń o samodzielności lokali.

Nie mogąc wyodrębnić i przenieść własności lokali, deweloper zawarł ze wszystkimi klientami umowę, na podstawie której przeniósł na nich udziały w nieruchomości, na której zbudowany był apartamentowiec, odpowiadający wielkości lokali, które każdy z klientów miał nabyć. W tym samym akcie notarialnym znalazła się umowa na podstawie której każdy z nabywców, współwłaścicieli nieruchomości uzyskał prawo korzystania ze „swojego” lokalu z wyłączeniem pozostałych osób. W konsekwencji każdy z nabywców otrzymał klucze do tego lokalu, który miał nabyć na podstawie umowy przedwstępnej. Z punktu widzenia prawa rzeczowego nie był to jednak „lokal” rozumiany jako odrębna nieruchomość, lecz udział w nieruchomości wraz z umową współwłaścicieli określającą sposób korzystania ze wspólnej nieruchomości.

Fundusz, wierzyciel dewelopera, uznał, iż umowa, na podstawie której klientka nabyła udział w nieruchomości, pokrzywdziła go. Wniósł skargę pauliańską przeciw klientce dewelopera. W odrębnych postępowaniach pozwał też innych nabywców udziałów w nieruchomości.

Wyroki sądu okręgowego i apelacyjnego

Sąd Okręgowy i Apelacyjny w Krakowie uznały powództwo funduszu za zasadne. Powoływałaby się przy tym na orzecznictwo Sądu Najwyższego z którego wynika, iż choć co do zasady wykonanie zobowiązania na rzecz innego wierzyciela nie może być zaskarżone skargą paulianską, to możliwe jest zaskarżenie spełnienia świadczenie w sposób inny niż wynika z treści zobowiązania (np. gdy dłużnik zamiast spłacić pożyczkę przeniósł na pożyczkodawcę własność nieruchomości). Sądy uznały, iż z taką sytuacją mamy do czynienia w tej sprawie. Deweloper miał bowiem przenieść lokal, a przeniósł coś innego – udział w nieruchomości. Argumenty pozwanej, iż tak naprawdę otrzymała tę samą rzecz, którą od początku miała nabyć, a różnica ma charakter wyłącznie prawny, nie przekonały krakowskich sądów.

Stanowisko SN

Sąd Najwyższy miał jednak odmienne zdanie. Uznał, iż spełnienie świadczenia w sposób odmienny niż wynika to z treści zobowiązania może być przedmiotem skargi pauliańskej gdy dłużnik „spełnił – prowadzące do wygaśnięcia tego zobowiązania z zaspokojeniem wierzyciela – świadczenie tego samego rodzaju będące równowartością świadczenia pierwotnego”.

Na podstawie tego wyroku SN można sformułować następujące zasady dotyczące zaskarżalności spełnienia przez dłużnika świadczenia na rzecz innego wierzyciela:

1.    reguła: nie może być zaskarżone spełnienie świadczenia na rzecz innego wierzyciela;

2.    wyjątek od reguły: może być jest zaskarżone spełnienie świadczenie w sposób inny niż wynika to z treści zobowiązania;

3.    wyjątek od wyjątku: nie może być jest zaskarżone spełnienie świadczenie w sposób inny niż wynika z treści zobowiązania jeżeli świadczenie  jest tego samego rodzaju i jest równowartością świadczenia pierwotnego.

Komentarz

Orzeczenie SN jest słuszne. Sądy niższych instancji potraktowały dotychczasowe orzecznictwo SN tak jak często sądy traktują przepisy prawa. Trzymały się one kurczowo treści tych orzeczeń bez analizy czy argumenty, które za nimi przemawiały zachowują ważność również w tej sprawie. Warto zwrócić uwagę, iż umowa przenosząca na klientów dewelopera udziały w nieruchomości nie postawiła wierzyciela w sytuacji gorszej niż gdyby doszło do umowy przeniesienia własności lokali. W obu przypadkach deweloper przeniósłby na klientów ten sam przedmiot o tej samej wartości (czyli zabudowaną nieruchomość). Tym samym orzeczenia wydane w sprawach, w których dłużnicy przenosili na osoby trzecie zupełnie inne przedmioty majątkowe niż te, do których przeniesienia byli pierwotnie zobowiązani po to by upłynnić te składniki majątku, z których wierzyciele mogliby się zaspokoić nie mogły być podstawą do rozstrzygnięcia omawianej sprawy.

Sąd Najwyższy: potwierdzanie wadliwych czynności członków zarządu. Kolejny krok wstecz

W zeszłym tygodniu w Rzeczpospolitej opisano wyrok SN z dnia 11 lipca 2012 r. (II CSK 744/11). Stan faktyczny był taki, że spółka dokonując czynności prawnej reprezentowana była przez jednego członka zarządu, podczas gdy obowiązywała reprezentacja łączna, przez dwóch członków zarządu. Zagadnienie, które należało rozstrzygnąć było następujące: czy w przypadku wadliwej czynności zarządu możliwe jest jej potwierdzenie w późniejszym czasie. Potwierdzenie takie jest możliwe w przypadku, gdy osoba prawna reprezentowana jest przez rzekomego pełnomocnika. Nie jest zaś jasne, czy wtedy, gdy spółkę wadliwie reprezentuje członek zarząd (lub rzekomy członek zarządu) czynność taka jest bezwzględnie nieważna, czy też można ją potwierdzić.

Wyrok SN jest złą wiadomością dla praktyki. SN uznał iż czynności członków zarządu potwierdzić nie można. Był to niegdyś pogląd dominujący w orzecznictwie i doktrynie. Jednakże, w uzasadnieniu uchwały siedmiu sędziów z 14 września 2007 r. (III CZP 31/2007) SN jednoznacznie opowiedział się za możliwością potwierdzenia wadliwych czynności prawnych zarządu osoby prawnej. Uchwałę tę profesor Sołtysiński określił jako „jedno z najbardziej doniosłych orzeczeń Izby Cywilnej SN zapadłych o 1989r.” Orzeczenie to było przykładem tryumf zdrowego rozsądku nad formalizmem prawniczym. Sędziowie wzięli pod uwagę, iż możliwość potwierdzenia czynności zarządu chroni lepiej interesy osoby prawnej i bezpieczeństwo obrotu niż sankcja bezwzględnej nieważności. W wyczerpujący sposób odparli też  dogmatyczne argumenty za sankcją nieważności.

Jak się okazało, zachwyty były przedwczesne. SN w kolejnych orzeczeniach raz potwierdzał stanowisko wyrażone w uchwale z 2007 r. (np. III CSK 304/2008), a raz wracał do poglądu, iż wadliwa czynność zarządu jest nieważna i nie może być potwierdzona. Przykładem tego jest wyrok z 8 października 2009 r. (II CSK 180/2009).  W wyroku tym SN odrzucił argumenty wyrażone w uchwale siedmiu sędziów w kilku zaledwie zdaniach. Co więcej, lektura wyroku może wywołać błędne wrażanie, iż rozstrzygnięte zagadnienie nie budzi kontrowersji. Napisano bowiem, iż pogląd broniący  sankcji nieważności bezwzględnej jest „jednolicie reprezentowany” w orzecznictwie SN. Mam nadzieję, iż w uzasadnieniu  uchwały z 18 lipca 2012 r. SN nie tylko przyzna, iż obecne stanowisko nie jest jedynym jakie  zajmował w tej kwestii, ale też szczegółowo uzasadni dlaczego uznał, iż skład siedmiu sędziów wydając uchwałę z 14 września 2007 r. roku w błędzie. Dobrze byłoby też, gdyby kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta przez SN w drodze uchwały mającej moc zasady prawnej.

Dealing in Virtue. Międzynarodowy arbitraż handlowy w relacjach praktyków (część 2)

Elitarny klub, czyli mafia

Anglosaskie kancelarie, które zdecydowały się poszerzyć swoją działalność o międzynarodowy arbitraż z bólem znosiły dominację  wąskiej grupy arbitrów. Grupa ta praktycznie zmonopolizowała większość wielkich spraw. Jak piszą autorzy ”The Anglo-American practioners seek revenge with respect to the intellectual Parisian salons” (s. 51 i 52). I dalej: “One can understand the resentment of these litigators, who were forced to pay the fees of the initiated under the pretext that one must have the required expertise in the learned language that was de rigeur in the Parisian club of arbitration”. (s.53)  W książce nie brakuje dosadnych słów, którymi praktycy arbitrażu, w tym ci, którzy weszli do „klubu”, opisywali środowisko arbitrażowych notabli:

”This is mafia. There are about, I suppose, forty to fifty people in Western Europe who could claim that they make their living doing this. I’m one of them. It took me, oh probably close to fifteen years to get to the point that when I go as I do regularly to the Swiss Arbitration Association meeting twice a year, or I go to an ICC gathering, or an ICCA gathering that I will know and be recognized, and know and talk to a number, you know, the leading figures. And if you . . . that’s how you just get into it. Now why is it a mafia? It’s a mafia because people appoint one another. You always appoint your friends-people you know. It’s a mafia because policymaking is done at these gatherings".  (s.50)

Inny arbiter tak zaś scharakteryzował to środowisko: 

“I’ve appeared in Scandinavia, in the U.K., in France, in Switzerland, and in Italy, and I run into the same lawyers everywhere it’s the same names. . . . And so there are people who are almost always involved in some fashion or other if there’s an arbitration involving a national event of their country. . . . [O]nce you go offshore, . . . it is a very fungible group and it’s the same people over and over [as lawyers and arbitrators]” (int. 51, 11).  A senior English arbitrator noted the dilemma: “You’re often appointed a party arbitrator by someone with whom you have worked before,” and “You know you’re going to work with him again. Does that unconsciously bias one? I think that’s a difficult one.” But “not everybody is 100 percent honest and you know it’s a very great advantage to find someone whose character you really do know and can depend on”. (s.50)

Zderzenie kultur

Amerykańscy prawnicy starali narzucić swój styl rozwiązywania sporów. O ile europejscy arbitrzy uważali arbitraż za elitarną i  koncyliacyjną formę rozwiązywania sporów, o tyle Amerykanie traktowali arbitraż jako kolejny rodzaj procesów, a spory sądowe i arbitrażowe były dla nich częściami wspólnej praktyki dispute resolution. Jeden z partnerów w nowojorskiej kancelarii ujął to tak: ”Arbitration is considered by us to be an adjunct to litigation – litigation in the courts. It’s simply a different forum”. Paryskie salony nie akceptowały jednak takich barbarzyńskich anglosaskich koncepcji   jak discovery, czy cross-examtination.  Poniższa historia opowiedziana przez prawnika z nowojorskiej kancelarii świetnie ilustruje zupełny brak zrozumienia pomiędzy prawnikami wychowanymi w tradycji common law i kontynentalną elitą arbitrażu:

“So we had a mind-set of doing the thing in kind of the way an American would approach it. And we went ahead and we even took some depositions. We talked a lot about possible discovery. And we went ahead and held these hearings – we had witness hearings. And we brought over a court reporter, an American court reporter… And we missed. You know how you can get when you are working out of the same cultural background. We missed. But the panel – we’d forgotten about the panel. We thought the panel would have surely appreciated all this effort. And what we both missed was that the chairman went along with us. He would make us happy. But he had absolutely no interest. And it was a disaster. We didn’t realize that. How I found out was months later one day when we were filing some stuff from the hearing. I said to the chairman, I said, well, Mr. Chairman I guess we’re disappointed to tell you unfortunately the court reporter couldn’t get  the last volume of the transcript here in time, so we can’t argue that point to you because we don’t have the transcript; And you don’t have the transcript. And he said to us, why in the world would I want this transcript? This transcript is for you two gentlemen. We don’t ever read it…And I found out later on he’d never read them. So that was eliminated. We emphasized the facts to the witnesses. We learned that the Europeans don’t ever believe their ears. And we wasted a lot of time in oral testimony. I think it helped them a little because we had expert witnesses, and I think they learned a little. But I don’t think they paid a lot of attention. To it. What counted was the writings…, and the final arguments… that was the tour de force.” (s. 108)

Podsumowanie

Dealing in Virtue jest  fascynującą lekturą dla każdego, kto w praktyce lub naukowo zajmuje się arbitrażem. Zaletą tej książki jest to, iż oparta jest ona na solidnych badaniach empirycznych w postaci rozmów z praktykami arbitrażu w wielu krajach. Cenne jest również to, iż autorzy w otwarty sposób opisują zjawiska, o których rzadko mówi się publicznie.

Zapewne dla wielu prawników, w tym dla mnie, minusem  jest to, że znaczną część książki zajmują dosyć rozwlekłe teoretyczne rozważania socjologiczne, które niewiele pomagają w zrozumieniu opisywanych zjawisk. Minusem, z dzisiejszej perspektywy, jest również , że jest to książka stosunkowo stara. Wydano ją w 1996r. Od tego czasu rola anglosaskich firm i praktyk znanych common law znacznie wzrosła. Napięcie między tradycją common law i tradycją prawa cywilnego do dzisiaj ma jednak wpływ na kształt międzynarodowego arbitrażu. Przykładowo, gdy  w maju br. media doniosły, iż nowym sekretarzem generalnym sądu arbitrażowego przy ICC zostanie włoski prawnik Andrea Carlevaris, tak skomentował on swój wybór „The intention was this time to appoint a lawyer from a civil law country (…) it “strikes a balance”  at the ICC.” Magazyn The Lawyer napisał tak: “He sees his own appointment as evidence of the growing importance of Italy and of civil law countries more generally on the arbitration scene. Many secretaries general have been Anglophone and also from common law jurisdictions”.

Dealing in Virtue. Międzynarodowy arbitraż handlowy w relacjach praktyków (część 1)

Niedawno przeczytałem książkę Dealing in Virtue. International Commercial Arbitration and the Construction of a Transnational Legal Order. Jej autorami są Yves Dezalay, francuski socjolog oraz Bryant G. Garth, amerykański profesor prawa. Książka ta przedstawia środowisko międzynarodowego arbitrażu handlowego oraz historię arbitrażu. Autorzy opisują rozwój sądownictwa polubownego, ze szczególnym uwzględnieniem arbitrażu przy Międzynarodowej Izbie Handlowej w Paryżu (ICC). O tej części książki piszę poniżej. Ponadto poddają oni analizie arbitraż w Wielkiej Brytani, USA, Szwecji oraz w Hong Kongu.

Tajemniczy świat międzynarodowego arbitrażu

Na początku książki autorzy zauważają: “Many lawyers and legal academics know something about the subject, but the world of arbitration remains rather mysterious, especially for those not fully initiated into it.” (s.4). Celem książki jest opisanie tego tajemniczego świata. Autorzy analizują jak współczesny stan międzynarodowego arbitrażu handlowego  ukształtował  się w wyniku napięć i konfliktów pomiędzy  kontynentalnymi i anglosaskimi prawnikami reprezentującymi zasadniczo odmienne podejście do prawa i rozwiązywania sporów.

Arbitrzy jak średniowieczni notable

Autorzy Dealing in Virtue przedstawiają sylwetki prominentnych postaci ze świata międzynarodowego arbitrażu. Analizują kariery takich figur jak Perre Lalive, Gunner Lagergren, William D. Rogers, czy Yves Derrains. Wskazują, że podstawą ich sukcesu był “kapitał symboliczny”, w postaci uznania w świecie akademickim lub renomy wynikającej z sukcesu w praktyce prawniczej. Opisując kariery arbitrów-akademików autorzy dokonują ciekawych porównań:

“The careers of these notable individuals recall accounts of the medieval church. The son of a nobleman could become a bishop of the church simply because of family background and social prominence. Others would shave their heads, take vows of celibacy, devote everything to the church, and yet have no chance to rise to a position of eminence, such as bishop. Their hard work would help maintain the institutional structure that made the position of bishop attractive to the son of a nobleman, but they lacked the social platform to gain the top position.” (s. 23)

Grand old men przeciwko technokratom

W książce opisano konflikt pomiędzy dwoma generacjami arbitrów, „grand old men” (takimi jak większość z wyżej wymienionych arbitrów) i „technokratami”. Ci pierwsi, wywodzący się z grona najbardziej uznanych kontynentalnych profesorów, emerytowanych sędziów sądów najwyższych instancji, czołowych barriesterów i Queen’s Counsel uważali, iż arbitraż powinien być zajęciem dorywczym, dodatkowym, czymś, czym dżentelmeni zajmują się amatorsko w wolnym czasie. ”Arbitration is a duty, not a career”,  mówi jeden z nich.”Grand old men”  zdobyli uznanie i finansową niezależność na polu akademickim, lub w praktyce prawniczej poza arbitrażem, a następnie ten swój „kapitał” wykorzystali w arbitrażu. W lat 70-tych i 80-tych XX wieku na scenę wkroczyła nowa generacja praktyków wywodząca się głównie z anglosaskich firm prawniczych. Traktowali oni arbitraż jako specjalizację i ścieżkę kariery. Charyzmie starszych kolegów przeciwstawili swoje umiejętności techniczne.  Młodsze pokolenie charakteryzowało bardziej biznesowe i profesjonalne podejście do sprawowania roli arbitra. Różnice między tymi dwiema generacjami nie bez uszczypliwości tłumaczą przywołani w książce szwajcarscy arbitrzy:

“Several young Swiss arbitrators highlighted the difference between generations, in their opinion, by stating that, while they would stay awake all night to finish an arbitration and produce an award, the senior Swiss arbitrators would terminate the hearing at 5:00 P.M. for dinner and an evening at the opera.” (s. 36-37)

Lex mercatoria

Jednym z przejawów tego konfliktu był spór dotyczący koncepcji legis meractoriae, międzynarodowego prawa zwyczajowego. Zdaniem wielu akademików europejskich prawo takie wytworzyło się w międzynarodowym obrocie handlowym i miało przy rozstrzyganiu sporów arbitrażowych  zastąpić prawa poszczególnych państw. Koncepcja ta była jednak stanowczo odrzucana przez praktyków z międzynarodowych firm prawniczych. Uważali oni, iż jest stanowi ona drogę na skróty, która arbitrom-profesorom pozwalała rozstrzygać sprawy bez rzetelnej analizy faktów, treści umowy, zagadnień kolizyjnych i materialnoprawnych.  Jak wskazał jeden z amerykańskich praktyków:

“It’s something that can be subject to abuse where an arbitrator doesn’t feel like going through a difficult choice of law . . . or simply decides that something is lex mercatoria because that’s an answer he feels is right. . . . The question is . . . whether commercial parties feel that it provides sufficient security and predictability-and how well arbitrators who don’t have the abilities of [Berthold] Goldman [a senior French professor and the “father” of the lex mercatoria] are able to apply the theory and come up with suitable answers that are perceived as fair and reasonable by both parties.” (s. 39)