Kiedy dowody ze świadków mogą być ograniczone do pisemnych oświadczeń?

Kilka dni temu została opublikowana księga pamiątkowa ku czci profesora Jerzego Rajskiego „The Challanges and the Future of Commercial and Investment Arbitration. Liber Amicorum Professor Jerzy Rajski.” Moim skromnym wkładem do tej publikacji jest artykuł o pisemnych oświadczeniach świadków w arbitrażu handlowym „Witness Statements in International Commercial Arbitration”. Jedną z kwestii, którą tam poruszam jest to, kto decyduje o tym, by dowód ze świadka był ograniczony wyłącznie do witness statement.

Pisemne oświadczenia świadków są często wykorzystywane w postępowaniach arbitrażowych. Ich zalety są oczywiste. Pozwalają one zaoszczędzić czas i koszty. Arbitrom ułatwiają zrozumienie stanu faktycznego, a pełnomocnikom stron ułatwiają przygotowanie do przesłuchania świadków oponenta. Najczęściej świadkowie, którzy przygotowali pisemne oświadczenia są przesłuchiwani na rozprawie. Nie zawsze jednak musi tak być. W niektórych przypadkach dowody ze świadków mogą być ograniczone do pisemnych oświadczeń. Kontrowersyjną kwestią jest kto może decydować o takim ograniczeniu. Istnieją w tym zakresie dwa stanowiska.

Każda ze stron decyduje

                            

Według pierwszego z nich każda ze stron, również ta, która złożyła pisemne oświadczenie świadka może zadecydować o jego dodatkowym przesłuchaniu na rozprawie. Na takim założeniu opiera się art. 8 ust.1 Regulaminu Postępowania Dowodowego IBA:

(…) Z zastrzeżeniem Artykułu 8 ust. 2 każdy świadek (na potrzeby niniejszego Artykułu termin ten obejmuje świadków co do faktów oraz wszystkich biegłych), stawi się w celu złożenia zeznania na Rozprawie Dowodowej, jeżeli o jego stawiennictwo wniosła którakolwiek ze Stron lub Zespół Orzekający. (…)

Podobne rozwiązanie przyjęto w § 33 ust. 8 nowego regulaminu Sądu Arbitrażowego przy Krajowej Izbie Gospodarczej:

Zespół Orzekający decyduje o sposobie przeprowadzenia dowodu. Może zwłaszcza postanowić, że dowód ze świadka zostanie przeprowadzony dwuetapowo – na podstawie pisemnego oświadczenia świadka, a następnie przez uzupełniające przesłuchanie na rozprawie. Za zgodą stron Zespół Orzekający może przeprowadzić dowód ze świadka tylko na podstawie jego pisemnego oświadczenia.

Takie samo uregulowanie znajdziemy w art. 28 Regulaminu Sztokholmskiej Izby Handlowej (SCC):

(2) The testimony of witnesses or party-appointed experts may be submitted in the form of signed statements.

(3) Any witness or expert, on whose testimony a party seeks to rely, shall attend a hearing for examination, unless otherwise agreed by the parties.

Decyzja należy do drugiej strony

Zgodnie z drugim stanowiskiem o przesłuchaniu świadka, który przygotował pisemne oświadczenie decyduje zespół orzekający lub przeciwnik procesowy strony, która to pisemne oświadczenie złożyła. Strona, która złożyła pisemne oświadczenie świadka, nie ma wpływu na to czy świadek ten zostanie wezwany na rozprawę.

Takie stanowisko wyraża art. 20 ust. 4 regulaminu LCIA:

The Arbitral Tribunal and any party may request that a witness, on whose written testimony another party relies, should attend for oral questioning at a hearing before the Arbitral Tribunal

Mój pogląd

Uważam, że słuszne jest drugie stanowisko. Strona, która składa pisemne oświadczenia świadka nie powinna mieć wpływu na to, czy będzie on przesłuchany na rozprawie. Pisemne oświadczenie świadka powinno być szczegółowe i wyczerpujące. Należy działać w oparciu o założenie, że jeżeli druga strona nie będzie miała pytań do świadka to świadek nie będzie miał nic do dodania ponad to, co już napisał w swoim oświadczeniu. Pierwsze stanowisko prowadzi zaś do tego, że sąd arbitrażowy nie może bez zgody obu stron wezwać podjąć decyzji o niewzywaniu świadka na rozprawę nawet jeżeli z pisemnego oświadczenia wynika, że nie wniesie on niczego ważnego do wyjaśnienia sprawy. W ten sposób strona może torpedować postępowanie przedłużając czas jego trwania i zwiększając koszty. 

Wyrok Sądu Najwyższego komplikuje praktykę M&A

Sąd Najwyższy wydał niedawno orzeczenie, które powinno zaalarmować praktyków, w szczególności tych, którzy zajmują się transakcjami fuzji i przejęć. Uznał, że nieważna jest umowa o świadczenie przez osobę trzecią jeżeli żadną ze stron umowy nie łączy stosunek obligacyjny z tą osobą trzecią. Jest rzeczą standardową, że w umowach dotyczących sprzedaży przedsiębiorstw lub udziałów (akcji) sprzedawca zobowiązuje się, iż określone osoby trzecie będą zachowywały się w określony sposób. Po pierwsze, sprzedawca zazwyczaj zobowiązuje się, że w okresie między podpisaniem przedwstępnej umowy sprzedaży lub umowy o skutku zobowiązującym, a zamknięciem transakcji nie tylko on, ale również podmioty z nimi powiązane, nie będą dokonywały określonych czynności prawnych (np. nie będą zbywać istotnych składników majątkowych). Po drugie, w przypadku gdy w umowie przewidziany jest zakaz konkurencji wiążący sprzedawcę zakaz ten rozciąga się na inne podmioty – członków rodziny, gdy sprzedający jest osobą fizyczną, lub spółki powiązane ze sprzedającym, gdy jest osobą prawną. Często te osoby trzecie nie są związane ze sprzedawcą węzłem obligacyjnym, który pozwalałby sprzedawcy na wymuszenie określonego zachowania zagwarantowanego kupującemu. W wyjątkowych tylko przypadkach węzeł taki wiąże kupującego z osobą trzecią. Cel rozszerzenia zobowiązań na osoby trzecie jest oczywisty. Tylko dzięki temu można zapewnić, że sprzedający nie obejdzie w prosty sposób zakazów i nakazów wynikających z umowy.

Stanowisko SN

W wyroku z dnia 9 października 2014r. (sygn. akt IV CSK 29/14) Sąd Najwyższy przyjął stanowisko, które podważa skuteczność takich zobowiązań umownych. Strony w umowie sprzedaży udziałów umówiły się, że przez okres nie krótszy niż trzy lata ani sprzedawca osobiście, ani jego małżonek, zstępni, ani podmioty, w których on, jego małżonek lub zstępni posiadają udziały, bądź na rzecz których wykonują pracę, nie będą prowadzić działalności w zakresie związanym z produkcją osłonek. Zakaz ten został naruszony przez członków rodziny sprzedawcy. Sąd Najwyższy orzekł, że zawarty w umowie zakaz konkurencji w zakresie w jakim dotyczył osób trzecich jest nieważny. Sąd uzasadnił swoje stanowisko w następujący sposób. Po pierwsze, uznał, że dla skuteczności zakazu konieczne jest by kupującego lub sprzedawcę łączył z członkami rodziny sprzedawcy stosunek zobowiązaniowy „w każdym wypadku zawarcia umowy o świadczenie przez osobę trzecią musi występować w „tle” przynajmniej jeden stosunek uzasadniający gospodarczo przyrzeczenie świadczenia osoby trzeciej przez przyrzekającego. Zarówno powoda, jak i pozwanego nie łączyło z osobami wymienionymi w umowie żadne zobowiązanie do powstrzymania się od działalności określonej w tej umowie. Z tego względu nie jest możliwe kreowanie gwarancyjnej odpowiedzialności pozwanego”. Sąd zgodził się z argumentem kupującego, że stosunek prawny pomiędzy wierzycielem (kupującym) i osobami trzecimi (członkami rodziny sprzedawcy) nie musi istnieć w chwili zawarcia umowy o świadczenie przez osobę trzecią, a dłużnik (sprzedawca) może zobowiązać się, że osoby trzecie dopiero w przyszłości zaciągną zobowiązanie wobec wierzyciela. Uznał jednak, że „z treści klauzuli § 6 umowy łączącej strony żaden taki obowiązek nie wynika”. Po drugie, Sąd uznał, że zobowiązanie w tym kształcie narusza swobodę umów: „Celem zobowiązania, wynikającego z zawartej przez strony umowy było wykreowanie gwarancyjnej odpowiedzialności pozwanego za zachowania osób trzecich bez istnienia stosunku zobowiązaniowego pomiędzy tymi osobami a dłużnikiem, lub wierzycielem. Cel tego zobowiązania sprzeczny był wobec tego z naturą zobowiązania, jaka wynika z treści przepisu art. 391 k.c.” W tym kontekście dokonał oceny racjonalności zobowiązań zwartych w umowie: „Zobowiązanie powinno cechować się racjonalnością i użytecznością. Za sprzeczną z tymi cechami należy uznać umowę zobowiązującą dłużnika do spowodowania określonego stanu rzeczy, na który nie ma wpływu. W okolicznościach tej sprawy było tak z uwagi na nieistnienie stosunku zobowiązaniowego.” Sąd odrzucił argumenty pozwanego o powszechnym stosowaniu tego typu postanowień umownych w praktyce kontraktowej wskazując, iż „występująca w obrocie gospodarczym praktyka zawierania umów zabezpieczających interesy nabywców przedsiębiorstw w sposób określony w rozważanej klauzuli, do której odwołuje się skarżący, nie może umów tych legitymizować, skoro sprzeczne są one z normami prawnymi.”

Dlaczego nie można się zgodzić z SN

Stanowisko Sądu Najwyższego nie zasługuje na aprobatę ani na płaszczyźnie dogmatycznej, ani pragmatycznej. Wykładnia in favorem contractus nakazuje uznać  że sprzedawca w umowie sprzedaży zobowiązał się do tego, że członkowie jego rodziny zaciągną zobowiązanie, że nie będą konkurować z kupującym oraz, że wykonają to zobowiązanie. Jest to jedyna racjonalna interpretacja zawartego w umowie zakazu konkurencji. Wywody Sądu o tym, że alternatywnie umowę ratowałoby istnienie stosunku zobowiązaniowego między sprzedawcą i członkami jego rodziny oparte są na nieporozumieniu. Słusznie w doktrynie podnosi się, że stosunek miedzy dłużnikiem i osobą trzecią jest nierelewantny dla oceny zobowiązania, o którym mowa w art. 391 Kodeksu cywilnego. Innymi słowy nie ma żadnego znaczenia czy i na jakiej podstawie dłużnik może wymusić spełnienie zobowiązania przez osobę trzecia na rzecz wierzyciela. Jeżeli zobowiązanie nie zostanie spełnione dłużnik odpowiada wobec wierzyciela na zasadzie ryzyka.  Idąc dalej, nawet gdyby nie zgodzić się z powyższą kwalifikacją umowy będącej przedmiotem sporu i gdyby uznać, że umowa ta nie spełnia wymogów określonych w art. 391 Kodeksu cywilnego, to i tak byłaby ona dopuszczalna w świetle zasady swobody umów. Wywody Sądu Najwyższego mające na celu wykazanie, że jest inaczej, są tak zdawkowe, że trudno się do nich odnieść. Sprowadzają się one w istocie do powtórzenia tych samych argumentów, które były podstawą uznania, że umowa ta narusza przepis art. 391 Kodeksu cywilnego. Co ciekawe, wywody te wydają się być sprzeczne ze stanowiskiem jakie Sąd Najwyższy zajął w wyroku z dnia 12 lutego 2010 r. (sygn. akt I CSK 311/09), gdzie przekonująco wskazał, iż  „możliwe byłoby zawarcie takiej ogólnej umowy gwarancji, w której przyrzekający mógłby przyrzec wierzycielowi, że wskazana osoba trzecia zachowa się w odpowiedni sposób. (…) Jeżeli taki wariant zobowiązania się gwaranta nie mieści się de lege lata (…) w przewidzianych w art. 391 k.c. dwóch wariantach umowy o świadczenie przez osobę trzecią, to na takie ukształtowanie umowy pozwala art. 353 (1) k.c.” Czytając zawarte w omawianym orzeczeniu wywody na temat praktyki kontraktowej i racjonalności klauzuli o zakazie konkurencji trudno orzec, czy są one rezultatem nonszalancji wobec potrzeb uczestników obrotu, czy też raczej wynikiem ich niezrozumienia.

Praktyczne rozwiązania problemu

Pozostaje mieć nadzieję, że omawiany wyrok był jednorazowym „wypadkiem przy pracy” i nie zapoczątkuje trwałej linii orzeczniczej. Dopóki jednak kwestia ta nie zostanie wyjaśniona praktykom przygotowującym umowy sprzedaży przedsiębiorstw lub udziałów (akcji) zostają trzy rozwiązania. Po pierwsze, można zapewnić żeby już w chwili podpisania umowy przedwstępnej lub zobowiązującej osoby trzecie zaciągnęły zobowiązanie wobec kupującego, lub by stały się stroną tej umowy i zobowiązanie zaciągnęły w umowie. Takie rozwiązanie może być jednak w praktyce uciążliwe, lub niemożliwe. Dlatego drugim rozwiązaniem jest by w sytuacji, gdy ani sprzedawcy, ani kupującego nie łączy z osobami trzecimi żadna umowa, to zamiast posługiwać się zwyczajowymi formułami, że „osoba trzecia nie będzie prowadzić działalności konkurencyjnej” lub „sprzedawca spowoduje, że osoba trzecia nie sprzeda swojej nieruchomości” wskazać w umowie, że sprzedawca zobowiązuje się, iż osoba trzecia zaciągnie wobec wierzyciela zobowiązanie o określonej treści (np. zobowiązanie do powstrzymywania się do działalności konkurencyjnej) oraz, że zobowiązanie to wykona. Taka formuła, choć nieco sztuczna, powinna uratować umowę przed zarzutem, że między wierzycielem, a osobą trzecią nie ma żadnej więzi obligacyjnej. Wydaje się, że w omawianej sprawie podobne zaklęcie uratowałoby klauzulę umowną będącą przedmiotem sporu. Po trzecie, warto rozważyć poddanie sporów wynikających z umowy pod rozstrzygnięcie sądu polubownego. Nie daje to oczywiście gwarancji, że klauzule takie jak omawiana tutaj nie zostaną zakwestionowane przez arbitrów. Jeżeli jednak strony wybiorą arbitrów mających doświadczenie w transakcjach M&A ryzyko podważania klauzul, które są rynkowymi standardami, i które są niezbędne dla prawidłowego zabezpieczenia ryzyk kontraktowych w takich transakcjach,  jest zdecydowanie mniejsze.

Artykuł ten ukazał się w "Rzeczpospolitej" z 5 marca 2015r.

Czy można zawrzeć umowę o arbitraż przez krótkofalówkę? Kilka uwag o formie umowy o arbitraż

Arbitraż jest dziedziną prawa, w której liczba konferencji i publikacji znacznie przekracza liczbę istotnych zagadnień. W wystąpieniach i artykułach często rozważane są kwestie bez praktycznego znaczenia lub zagadnienia banalne. Jednak niektóre pozornie nieistotne kwestie wcale takie nie są. Kto pomyślał, że tytułowe pytanie jest jednym z arbitrażowych pseudozagadnień jest w błędzie. Otóż Toby Landau QC, światowy autorytet w dziedzinie arbitrażu na poważnie rozważa tę kwestię w swoim artykule. Wskazuje, że umowy o ratownictwo morskie zawiera się z reguły się przez radio i często stosuje się w nich wzór umowy zwany Lloyd’s Open Form. Wzór ten zawiera klauzulę arbitrażową. Landau zastanawia się czy słuszne jest, by umowa tak zawarta była ważna, a zapis na sąd polubowny był nieważny z uwagi na niezachowanie wymogów formalnych.

Kwestia krótkofalówkowa nie jest jedynym zagadnieniem z zakresu formy umowy o arbitraż. Z polskiej perspektywy są dwie grupy problemów. Po pierwsze, na tle obecnie obowiązujących przepisów Kodeksu postępowania cywilnego jest kilka kwestii budzących wątpliwości. Po drugie, toczy się debata, czy powinno się zliberalizować obecne wymogi odnośnie formy zgodnie z treścią Ustawy Modelowej UNCITRAL w wersji z 2006 roku.

Trzy kwestie krajowe

Kwestię formy umowy o arbitraż w polskim prawie reguluje art. 1162 KPC:

§ 1. Zapis na sąd polubowny powinien być sporządzony na piśmie.

§ 2. Wymaganie dotyczące formy zapisu na sąd polubowny jest spełnione także wtedy, gdy zapis zamieszczony został w wymienionych między stronami pismach lub oświadczeniach złożonych za pomocą środków porozumiewania się na odległość, które pozwalają utrwalić ich treść. Powołanie się w umowie na dokument zawierający postanowienie o poddaniu sporu pod rozstrzygnięcie sądu polubownego spełnia wymagania dotyczące formy zapisu na sąd polubowny, jeżeli umowa ta jest sporządzona na piśmie, a to powołanie się jest tego rodzaju, że czyni zapis częścią składową umowy.

Wykładania tego przepisu napotyka na trzy problemy. Po pierwsze, niejasne jest czy dokument niepodpisany, który nie został „wymieniony” między stronami, może być uznany za dokument sporządzony na piśmie. Zasadnie wskazuje się, że forma „na piśmie” nie jest formą pisemną w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego. Mimo braku wyraźnej regulacji zgadzam się z tymi autorami, którzy uważają, że zapis „na piśmie”, o którym mowa w art. 1162 § 1 KPC musi być podpisany. Po drugie, niezbyt szczęśliwa redakcja § 2 spowodowała, że nie wiadomo, czy zawarcie klauzuli arbitrażowej przez odesłanie możliwe jest tylko w przypadku gdy odesłanie następuje w dokumencie podpisanym przez strony (takim, w o którym mowa w § 1), czy też np. w e-mailu lub niepodpisanym dokumencie (czyli takim, o którym mowa w § 2). Ta druga interpretacja jest bardziej rozsądna, ale sprawa nie jest jednoznaczna. Po trzecie, nie ma zgody odnośnie tego jakie są skutki niezachowania formy umowy o arbitraż. Powstały w tym zakresie aż cztery koncepcje. Skutkiem niezachowania formy ma być wg nich odpowiednio: (a) nieistnienie zapisu, (b) niedopuszczalność przeprowadzenia dowodu ze świadków i z przesłuchania stron (forma ad probationem), (c) nieważność zapisu (4) bezskuteczność zapisu. Opowiadam się za ostatnią z tych koncepcji.

Skoro prawie 10 lat obowiązywania przepisów o arbitrażu nie wystarczyło do rozstrzygnięcia tych wątpliwości warto by ustawodawca pamiętał o nich w przypadku nowelizacji Części piątej Kodeksu postępowania cywilnego.

Dwie kwestie na tle Ustawy Modelowej

W 2006 Ustawa Modelowa została zmieniona. W zakresie formy zaproponowano dwie alternatywne, równorzędne opcje.

Opcja pierwsza brzmi następująco:

Article 7. Definition and form of arbitration agreement

(1) “Arbitration agreement” is an agreement by the parties to submit to arbitration all or certain disputes which have arisen or which may arise between them in respect of a defined legal relationship, whether contractual or not. An arbitration agreement may be in the form of an arbitration clause in a contract or in the form of a separate agreement.

(2) The arbitration agreement shall be in writing.

(3) An arbitration agreement is in writing if its content is recorded in any form, whether or not the arbitration agreement or contract has been concluded orally, by conduct, or by other means.

(4) The requirement that an arbitration agreement be in writing is met by an electronic communication if the information contained therein is accessible so as to be useable for subsequent reference; “electronic communication” means any communication that the parties make by means of data messages; “data message” means information generated, sent, received or stored by electronic, magnetic, optical or similar means, including, but not limited to, electronic data interchange (EDI), electronic mail, telegram, telex or telecopy.

(5) Furthermore, an arbitration agreement is in writing if it is contained in an exchange of statements of claim and defence in which the existence of an agreement is alleged by one party and not denied by the other.

(6) The reference in a contract to any document containing an arbitration clause constitutes an arbitration agreement in writing, provided that the reference is such as to make that clause part of the contract.

Opcja druga (zwana “opcją meksykańską” ) brzmi:

Article 7. Definition of arbitration agreement

“Arbitration agreement” is an agreement by the parties to submit to arbitration all or certain disputes which have arisen or which may arise between them in respect of a defined legal relationship, whether contractual or not.

Opcja pierwsza zakłada utrzymanie wymogu formy na piśmie. Wymóg ten jednak zostaje maksymalnie rozmyty bowiem forma „na piśmie” obejmuje umowy zawarte w dowolnej formie, w tym zawarte ustnie i w sposób dorozumiany, byle ich treść była utrwalona w jakikolwiek sposób. Druga opcja przewiduje likwidację wymogów formalnych dla umowy o arbitraż.

Uważam, że nie ma sensu dostosowanie treści art. 1162 KPC do art. 7 Ustawy Modelowej czy to w pierwszej czy drugiej opcji. Pierwsza opcja jest niejasna. Nie wiadomo co oznaczać ma wymóg by treść umowy była utrwalona w dowolny sposób. Czy notatka sporządzona przez jedną ze stron w dniu zawarcia umowy handlowej stanowi „utrwalanie” umowy? A protokół z wewnętrznego spotkania zarządu jednej ze stron sporządzony po 2 latach od zawarcia umowy z kontrahentem? Każda z opcji, a zwłaszcza opcja druga, doprowadzi do tego, że do sądów polubownych będą wpływać sprawy w oparciu o wątpliwe twierdzenia odnośnie zapisu na sąd polubowny. Jest to o tyle niebezpieczne, że arbitrzy często na siłę starają się znaleźć podstawy do jurysdykcji sądu arbitrażowego, gdyż od tego zależy ich wynagrodzenie. Również w sądach państwowych zwiększy się liczba spraw, w których ze względów taktycznych pozwani podnosić będą dęte zarzuty zapisu na sąd polubowny. Łatwo wyobrazić sobie, że w sprawie z elementem międzynarodowym na okoliczność zawarcia umowy o arbitraż w sposób konkludentny strona pozwana powoła świadków przebywających za granicą i wniesie o przesłuchanie ich w drodze pomocy sądowej. W ten sposób najprostsza sprawa zostanie w łatwy sposób opóźniona o rok, dwa lata. I jeszcze jedna kwestia. Ani pierwsza, ani druga opcja nie jest skorelowana z Konwencją Nowojorską. Konwencja ta przewiduje, że umowa o arbitraż powinna być podpisana przez strony lub zawarta w wymienionym między stronami liście lub telegramie. Jeżeli więc polski ustawodawca zliberalizuje wymogi formalne, istnieje ryzyko, że sąd zagraniczny sąd państwowy odmówi uznania lub stwierdzenia wykonalności wyroku wydanego w oparciu o umowę o arbitraż zawartą w formie ustnej lub sposób dorozumiany.

Czy arbitraż jest zagrożeniem dla amerykańskich i angielskich kancelarii?

Tygodnik „The Economist” opublikował niedawno artykuł na temat korzyści, jakie odnoszą amerykańscy i brytyjscy prawnicy z faktu, że prawo amerykańskie i angielskie jest najczęściej stosowane w międzynarodowych transakcjach. W artykule tym wskazano m.in., że 91 ze 100 największych firm prawniczych na świecie ma siedzibę w USA lub Anglii, a amerykański rynek prawniczy ma wartość większą niż PKB Peru. Nowojorskie biura amerykańskich kancelarii inkasują rocznie ok. 1,8 miliarda dolarów za usługi związane z rozwiązywaniem sporów międzynarodowych.

Z twierdzeniem o globalnej dominacji anglosaskich kancelarii trudno się nie zgodzić. Bardziej kontrowersyjna jest jednak główna teza tego artykułu: zagrożeniem dla pozycji anglosaskich firm jest arbitraż. Więcej spraw w arbitrażu, to mniej spraw w nowojorskich i londyńskich sądach, rozumuje autor. Powołuje się przy tym na rosnącą popularność arbitrażu w Singapurze i Hongkongu oraz w Brazylii. Wskazuje też, że europejskimi centrami arbitrażu są Paryż i Sztokholm.

Uważam, że teza ta jest fałszywa. Anglosaskie kancelarie są beneficjentami wzrostu popularności międzynarodowego arbitrażu, a nie jej ofiarami. Jak wynika z najnowszych rankingów Chambers and Partners lista najpoważniejszych kancelarii arbitrażowych na świecie wygląda następująco:

Poziom 1

• Freshfields Bruckhaus Deringer LLP
• White & Case LLP

Poziom 2

• Debevoise & Plimpton LLP
• King & Spalding LLP

Poziom 3

• Allen & Overy LLP
• Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP
• Herbert Smith Freehills
• Shearman & Sterling LLP
• Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom LLP & Affiliates
• WilmerHale

Poziom 4

• Clifford Chance LLP
• Covington & Burling LLP
• Hogan Lovells
• Hughes Hubbard & Reed LLP
• Sidley Austin LLP

Poziom 5

• Baker & McKenzie
• Baker Botts LLP
• Dechert LLP
• Lalive
• Norton Rose Fulbright
• Quinn Emanuel Urquhart & Sullivan, LLP

Jak widać, wśród 21 firm wszystkie z wyjątkiem jednej kancelarii (Lalive, ze Szwajcarii) są amerykańskie lub angielskie.

Podany w artykule przykład Singapuru i Hongkongu jest o tyle chybiony, że w tych centrach arbitrażowych również dominują Anglosasi. Zupełnie odmienny (i nierelewantny) jest przypadek Brazylii. Fakt, iż na tamtejszym rynku arbitrażowym pierwsze skrzypce grają lokalne kancelarie wynika z tego, że zagraniczne kancelarie nie mogą doradzać w Brazylii w zakresie prawa brazylijskiego i zabronione są nawet alianse firm brazylijskich z kancelariami spoza Brazylii (dziennikarz „The Economist” powinien to wiedzieć). Przykład europejskich centrów arbitrażowych również nie potwierdza tezy „The Economist”. Co prawda szwedzkie kancelarie trzymają się mocno w Sztokholmie, a austriackie w Wiedniu, ale w największym ośrodku arbitrażowym, paryskim ICC, najpoważniejszymi graczami nie są wcale Francuzi. Nie trudno też odgadnąć, kto korzysta z rozwoju The London Court of International Arbitration (do którego spływa coraz więcej rosyjskich spraw, nad czym ubolewają Szwedzi, którzy tradycyjnie obsługiwali spory z udziałem ZSRR).

Być może wraz z postępującym upadkiem Zachodu, lub jak kto woli, zmianą międzynarodowego układu sił, powstaną w Chinach, Brazylii czy Indiach kancelarie zdolne konkurować globalnie z anglosaskimi firmami prawniczymi. Na razie jednak te ostatnie nie mają sobie równych ani na rynkach wschodzących, ani też nawet w Europie i rozwój międzynarodowego arbitrażu jest chyba na ostatnim miejscu na liście ich zmartwień.

Jak biznes ocenia arbitraż

Queen Mary University of London oraz PwC przygotowały niedawno ciekawy raport „Corporate Choices in International Arbitration. Industry Perspectives. 2013 International Arbitration Survey”. Autorzy raportu badali w szczególności jak przedsiębiorcy oceniają arbitraż, czym kierują się podejmując decyzję o prowadzeniu sporów w arbitrażu, jak wybierają pełnomocników oraz arbitrów i jak płacą za spory arbitrażowe. Badano firmy działające w branży budowlanej, energetycznej oraz w dziedzinie usług finansowych.

Arbitraż na pierwszym miejscu

52% respondentów uważa arbitraż za preferowaną metodę rozwiązywania sporów. 28% uznało, że taką metodą jest proces sądowy, a tylko 18% - mediacja. W sektorze usług finansowych jest inaczej. Tam procesy sądowe są najwyżej ocenianym sposobem rozwiązywania sporów.

Respondenci wybierający arbitraż wskazywali, że najważniejszą kwestią jest uczciwość i sprawiedliwość (fairness), a ponadto neutralność, elastyczność i kompetencje arbitrów. Koszty i czas postępowania najrzadziej były uznawane za mocne punkty arbitrażu.

Prawnicy zewnętrzni

Większość respondentów korzysta z pomocy kancelarii prawnych w sporach arbitrażowych. Głównym kryterium, którym kierują się firmy przy wyborze kancelarii jest doświadczenie arbitrażowe (55%). Tylko 45% respondentów jako główne kryterium wyboru wskazało doświadczenie w danej branży. Rankingi kancelarii prawnych mają najmniejszy wpływ na wybór doradcy prawnego. Co ciekawe uprzednia przegrana w arbitrażu nie stanowiła przeszkody w ponownym zaangażowaniu tej samej kancelarii.

Decyzję o wszczęciu postępowania arbitrażowego podejmuje najczęściej prezes spółki lub członkowie zarządu. Jednak decyzja kto ma być doradcą prawnym należy zwykle do szefa działu prawnego.

Finanse

Najczęściej spotykaną metodą wynagrodzenia są stawki godzinowe z kwotą maksymalną (capped fees). Respondenci często umawiają się też na obniżone stawki godzinowe, które w przypadku sukcesu powiększone są o określony procent kwoty zasądzonej lub o premię od każdej godziny na fakturze. Wynagrodzenie zależne w pełni od sukcesu jest bardzo rzadkie (tylko 10% respondentów korzystających z alternatywnych metod wynagrodzenia umawiało się na czyste success fee). Finansowanie arbitrażu przez specjalistyczne fundusze (third party financing) nie jest popularne. 94% respondentów nie korzystało z takiego sposobu finansowania.

Jak jest w Polsce

O ile wiem nigdy nie przeprowadzono podobnego badania w Polsce. Można tylko zgadywać jakie byłyby jego wyniki. Domyślam się, że procent entuzjastów arbitrażu w naszym kraju jest znacznie niższy niż wśród uczestników tego badania. W podziale na poszczególne branże arbitraż w sprawach budowlanych w Polsce cieszy się stosunkowo dużą popularnością. Arbitraże w sprawach energetycznych i finansowych są jednak rzadkością. Rola prawników zewnętrznych najprawdopodobniej w Polsce wygląda podobnie jak za granicą. W poważnych sprawach strony rzadko polegają wyłącznie na własnych siłach. Myślę, że metody wynagrodzenia prawników w naszym kraju również nie odbiegają od światowych standardów (choć kwoty wynagrodzenia są znacznie niższe). Nieograniczone stawki godzinowe i w Polsce są w odwrocie. Z kolei third party financing w krajowych sprawach arbitrażowych to jeszcze pieśń przyszłości.

Jak korzystać z usług prawników procesowych

Podczas Kongresu Sporów Sądowych, Mediacji i Arbitrażu zorganizowanego przez Instytut Allerhanda miałem okazję moderować dyskusję pt. „Czego klienci oczekują od prawników procesowych”  (relacja z Kongresu tutaj). W panelu dyskusyjnym wzięli udział szefowie działów prawnych dużych spółek. Doświadczeni prawnicy wewnętrzni wiedzą czego mogą oczekiwać od prawników procesowych i jak optymalnie ułożyć sobie z nimi współpracę. Dla wielu firm jednak spory przed sądem lub w arbitrażu są rzadkością. Gdy spór taki się pojawi zarządzający często są w kłopocie, gdyż nie bardzo wiedzą jak wybrać kancelarię ani też czego powinni od niej oczekiwać. Problem ten może być szczególnie dotkliwy w przypadku firm, które nie mają prawników in-house.

Postanowiłem więc spisać kilka porad dla kadry zarządzającej – jak wybrać prawnika do prowadzenia ważnego procesu, czego od niego należy oczekiwać i jak się z nim dogadać. Są to uwagi pisane z punktu widzenia prawnika procesowego. Nie ma więc tu porady, jak poprowadzić proces za O zł.  Mam nadzieję, że moje rady będą mimo wszystko przydatne.

·                     Przy wyborze kancelarii nie kieruj się rankingami opartymi na ilości prawników. Cóż Ci po tym, że kancelaria, która wybrałeś zatrudnia 100 prawników (i jest mocna w M&A i w nieruchomościach)? Nie traktuj też śmiertelnie poważnie innych rankingów.

·                     Nie kieruj się wyłącznie brandem kancelarii, ale raczej brandem prawnika, który będzie dla Ciebie pracował. Upewnij się, że prawnik, którego wybrałeś będzie prowadził i nadzorował sprawę. W wielu kancelariach poziom usług jest bardzo nierówny i pod tą samą firmą można otrzymać wybitne usługi, jak też i marne porady.

·                     Poszukaj prawnika od procesów, raczej niż eksperta z danej branży. Wielu klientów uważa, iż spór w branży energetycznej najlepiej poprowadzi prawnik specjalizujący się w prawie energetycznym. To błąd. Prawnik, który na co dzień zajmuje się doradztwem regulacyjnym i przygotowywaniem dokumentów transakcyjnych najczęściej ma małe pojęcie o przygotowaniu strategii procesowej, pism procesowych, technikach przesłuchiwania świadków itp. Za to dobry prawnik procesowy zrobi research prawny z danej dziedziny i zapozna się z biznesowymi aspektami sprawy. Oczywiście, w niektórych ezoterycznych dziedzinach, takich jak np. prawo telekomunikacyjne, optymalna będzie współpraca prawników-specjalistów branżowych z prawnikami procesowymi. Pamiętaj jednak, że współpraca między departamentami w dużych kancelariach wygląda różnie. Fakt, że dana kancelaria ma u siebie zarówno dział prawa farmaceutycznego, czy telekomunikacyjnego, jak też i dział procesowy nie znaczy wcale, że prawnicy tych działów rozmawiają ze sobą.

·                     Przy wyborze prawnika nie kieruj się ceną jako głównym kryterium. Jeżeli masz wątpliwości czy cena proponowana przez kancelarię nie jest zbyt wysoka, zbierz dwie-trzy oferty z rynku. Niech będą to oferty firm porównywalnych, które równie dobrze mógłbyś wziąć do tej samej sprawy. Jeżeli chcesz sprawę wygrać to szukanie oszczędności za wszelka ceną może być w tym przeszkodą.

·                     Jeżeli jest to naprawdę ważna sprawa, bet-the-company case i nie masz stuprocentowego zaufania do wybranej kancelarii (bo pracujesz z nimi pierwszy raz, nie dlatego, że już wcześniej wykazali się ignorancją) weź drugą kancelarię, która będzie recenzować pracę pierwszej. Pamiętaj jednak, ze jest to delikatna kwestia. Prawnicy lubią krytykować innych prawników i jest ryzyko, że druga kancelaria będzie czepiać się bez potrzeby. Określ jasno zakres kompetencji jednej i drugiej kancelarii, by nie doszło do decyzyjnego pata.

·                     Wymagaj, by prawnik przedstawił Ci rzetelną analizę sprawy.  Żądaj realistycznej oceny sytuacji. Jedną z najgorszych rzeczy jakie mogą Ci się trafić, to prawnicy, którzy bez analizy zabiorą się za sprawę oraz prawnicy, którzy bez podstawy będą Cię zapewniać o przyszłym sukcesie. Zaufaj raczej temu, kto pokaże Ci słaby punkty w Twojej sprawie niż temu, który powie, że ich nie ma.

·                     Zwróć uwagę czy prawnik przykłada wagę do faktów, czy stara się dowiedzieć wszystkiego, co potrzebne od strony biznesowej. Wielu prawników bardzo lubi prawo, ale nie chce sobie brudzić rąk analizą skomplikowanego stanu faktycznego.

·                     Żądaj by prawnik wyjaśnił jaką przyjął strategię i czym się kierował.  Powinien poinformować Cię o wszelkich zmianach w tym zakresie. Ustal, że będzie przesyłał Ci projekty oraz kopie pism, które zostały wysłane do sądu.

·                     Żądaj by prawnik na bieżąco informował  Cię o wszystkich istotnych zdarzeniach, przesyłał Ci wszystkie pisma z sądu i pisma drugiej strony.

·                     Jeżeli masz sprawę za granicą i potrzebujesz pomocy zagranicznej kancelarii, np. czeka Cię arbitraż w Londynie pod angielskim prawem, albo spór w chińskim sądzie znajdź najlepszą dla siebie kancelarię, która prowadzi spory w tych miejscach. Zaskakująco często w takich sytuacjach szuka się prawników w ten sposób, że patrzy się która z kancelarii działających w Warszawie ma też biuro w Londynie lub w Szanghaju. Jest spore ryzyko, że firma, która jest potentatem w Warszawie w Londynie ma dział arbitrażowy, o którym nikt tam nie słyszał.  

Wytyczne IBA dotyczące reprezentacji stron w międzynarodowym arbitrażu

Kilka dni temu Międzynarodowe Stowarzyszenie Prawników przyjęło i opublikowało "Wytyczne IBA dotyczące reprezentacji stron w międzynarodowym arbitrażu" (Wytyczne). Wytyczne mają zastosowanie, jeśli strony na nie się zgodzą. Można jednak na nie spojrzeć nie tylko jako na wzór, który strony według swego uznania zdecydują się zastosować, lecz również jako na zbiór dobrych praktyk w arbitrażu. Reguły zawarte w Wytycznych można stosować również w arbitrażu krajowym. Większość z nich wydaje się oczywista. Jest też kilka reguł, które wcale oczywiste nie są.

„Ustąpienie” pełnomocnika

Do grupy reguł „nieoczywistych” zaliczyć można regułę zawartą w pkt. 5:

Once the Arbitral Tribunal has been constituted, a person should not accept representation of a Party in the arbitration when a relationship exists between the person and an Arbitrator that would create a conflict of interest, unless none of the Parties objects after proper disclosure.

Jest to ciekawe uregulowanie, gdyż wskazuje ono kiedy to pełnomocnik, a nie arbiter powinien ustąpić. Nie ma takich regulacji ani w Kodeksie postępowania cywilnego, ani w regulaminach sądów polubownych w Polsce.

Komunikacja ex parte

Ważne jest uregulowanie dotyczące jednostronnych (ex parte) komunikacji między arbitrami i przedstawicielami stron:

7. Unless agreed otherwise by the Parties, and subject to the exceptions below, a Party Representative should not engage in any Ex Parte Communications with an Arbitrator concerning the arbitration.

8. It is not improper for a Party Representative to have Ex Parte Communications in the following circumstances:

(a) A Party Representative may communicate with a prospective Party-Nominated Arbitrator to determine his or her expertise, experience, ability, availability, willingness and the existence of potential conflicts of interest.

(b) A Party Representative may communicate with a prospective or appointed Party-Nominated Arbitrator for the purpose of the selection of the Presiding Arbitrator.

(c) A Party Representative may, if the Parties are in agreement that such a communication is permissible, communicate with a prospective Presiding Arbitrator to determine his or her expertise, experience, ability, availability, willingness and the existence of potential conflicts of interest.

(d) While communications with a prospective Party-Nominated Arbitrator or Presiding Arbitrator may include a general description of the dispute, a Party Representative should not seek the views of the prospective Party-Nominated Arbitrator or Presiding Arbitrator on the substance of the dispute.

Kwestia kiedy i w jakiej sprawie pełnomocnicy mogą komunikować się z powołanymi przez siebie arbitrami budzi wątpliwości w praktyce. Szczególnie delikatna jest kwestia dyskusji pomiędzy reprezentantem strony i kandydatem na arbitra na temat meritum sprawy. Wytyczne takich dyskusji jasno zakazują.

Fałszywe oświadczenia

Uregulowano w Wytycznych kwestię składania fałszywych oświadczeń przez pełnomocników oraz kwestię ich zachowania się w sytuacji gdy odkryją, że strona lub świadkowie kłamią lub zamierzają kłamać.

9. A Party Representative should not make any knowingly false submission of fact to the Arbitral Tribunal.

10. In the event that a Party Representative learns that he or she previously made a false submission of fact to the Arbitral Tribunal, the Party Representative should, subject to countervailing considerations of confidentiality and privilege, promptly correct such submission.

11. A Party Representative should not submit Witness or Expert evidence that he or she knows to be false. If a Witness or Expert intends to present or presents evidence that a Party Representative knows or later discovers to be false, such Party Representative should promptly advise the Party whom he or she represents of the necessity of taking remedial measures and of the consequences of failing to do so. Depending upon the circumstances, and subject to countervailing considerations of confidentiality and privilege, the Party Representative should promptly take remedial measures, which may include one or more of the following:

(a) advise the Witness or Expert to testify truthfully;

(b) take reasonable steps to deter the Witness or Expert from submitting false evidence;

(c) urge the Witness or Expert to correct or withdraw the false evidence;

(d) correct or withdraw the false evidence;

(e) withdraw as Party Representative if the circumstances so warrant.

W Polsce, gdzie zarówno w sądach, jak i w arbitrażu wielu pełnomocników kłamie w żywe oczy, powyższy standard zapewne nie przyjmie się z dnia na dzień. Być może jednak lektura „Wytycznych” uświadomi tych prawników, którzy kłamstwo dla dobra klienta uważają za element dopuszczalnej taktyki procesowej, że ich rozumienie profesjonalizmu prawniczego rozmija się z rozumieniem tego pojęcia przyjętym wśród narodów cywilizowanych.

Przygotowanie świadków

Nie ma w Polsce jasnych reguł odnośnie tego, czy i w jakim zakresie pełnomocnik może przygotować świadka do składania zeznań. Wytyczne wyjaśniają tę kwestię.

20. A Party Representative may assist Witnesses in the preparation of Witness Statements and Experts in the preparation of Expert Reports.

24. A Party Representative may, consistent with the principle that the evidence given should reflect the Witness’s own account of relevant facts, events or circumstances, or the Expert’s own analysis or opinion, meet or interact with Witnesses and Experts in order to discuss and prepare their prospective testimony.
Przyjęto rozsądną zasadę, że przygotowanie świadków jest dopuszczalne, jednocześnie zakreślając granice takiego „coachingu”.

Sankcje

Wytyczne wskazują również przykładowo, jakie sankcje mogą wiązać się z ich naruszeniem:

26. If the Arbitral Tribunal, after giving the Parties notice and a reasonable opportunity to be heard, finds that a Party Representative has committed Misconduct, the Arbitral Tribunal, as appropriate, may:

(a) admonish the Party Representative;

(b) draw appropriate inferences in assessing the evidence relied upon, or the legal arguments advanced by, the Party Representative;

(c) consider the Party Representative’s Misconduct in apportioning the costs of the arbitration, indicating, if appropriate, how and in what amount the Party Representative’s Misconduct leads the Tribunal to a different apportionment of costs;

(d) take any other appropriate measure in order to preserve the fairness and integrity of the proceedings.

Wśród tych sankcji najbardziej dotkliwa jest sankcja związana z zasądzeniem kosztów. Stosowanie tej sankcji nie jest jeszcze rozpowszechnione w Polsce, ale mam nadzieję, że Wytyczne w jej rozpowszechnieniu pomogą.

Podsumowanie

Polska jest krajem,  który nie cierpi na nadmiar standardów w dziedzinie rozwiązywania sporów biznesowych. Mam nadzieję, że „Wytyczne IBA dotyczące reprezentacji stron w międzynarodowym arbitrażu” podobnie jak uchwalone w 2004 r. „Wytyczne IBA dotyczące konfliktów w międzynarodowym arbitrażu” staną się punktem odniesienia dla praktyków krajowego arbitrażu.

Zarzut zapisu na sąd polubowny a jurysdykcja krajowa

W postanowieniu z 26 marca 2013 r. Sąd Apelacyjny w Lublinie orzekł (sygn. akt I ACz 151/13), że zarzut zapisu na sąd polubowny nie stanowi zarzutu braku jurysdykcji w rozumieniu art. 24 rozporządzenia Rady (WE) nr 44/2001 z 22 grudnia 2000 r. w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i handlowych (Bruksela I). Orzeczenie to zasługuje na uwagę, gdyż dotyczy kontrowersyjnej kwestii, nierozstrzygniętej w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (ETS).

Spór o jurysdykcję

Sprawa dotyczyła umowy międzynarodowej sprzedaży towarów. Między stronami, polską i francuską spółką, powstał spór dotyczący wykonania tej umowy i wzajemnych rozliczeń. Polska spółka pozwała spółkę francuską o zapłatę przed sądem w Lublinie. W odpowiedzi na pozew pozwana spółka podniosła zarzut zapisu na sąd polubowny. Pozwana spółka po podniesieniu zarzutu zapisu na sąd polubowny wdała się w spór, kwestionując zasadność roszczeń powoda. Sąd, rozstrzygając zarzut zapisu na sąd polubowny, odmówił odrzucenia pozwu. Uznał, że klauzula arbitrażowa zawierała postanowienie uprawniające powoda do złożenia pozwu do sądu powszechnego.

Pozwana spółka francuska złożyła zażalenie na postanowienie o odmowie odrzucenia pozwu. Dopiero w tym zażaleniu po raz pierwszy podniosła zarzut braku jurysdykcji krajowej. Pozwana powołała na poparcie swojego zarzutu braku jurysdykcji sądów polskich nowe twierdzenia faktyczne. Twierdziła, że zmieniło się miejsce dostawy towarów. Zdaniem pozwanej, w wyniku tej zmiany, jurysdykcję w sprawie mają nie sądy polskie, ale francuskie. Jednocześnie pozwana twierdziła, że w sprawie nie doszło do utrwalenia jurysdykcji na podstawie art. 24 Brukseli I. Przepis art. 24 Brukseli I stanowi:

Jeżeli sąd Państwa Członkowskiego nie ma jurysdykcji na podstawie innych przepisów niniejszego rozporządzenia, uzyskuje on jurysdykcję, jeżeli pozwany przed sądem tym wda się w spór. Zasada ta nie ma zastosowania, jeżeli pozwany wdaje się w spór w tym celu, aby podnieść zarzut braku jurysdykcji lub jeżeli inny sąd ma na podstawie art. 22 jurysdykcję wyłączną.

Powód argumentował, iż podniesiony przez pozwaną zarzut braku jurysdykcji jest spóźniony i należy przyjąć, że w sprawie doszło do utrwalenia jurysdykcji sądu krajowego na podstawie art. 24 Brukseli I. Pozwana twierdziła, że zgłoszony przez nią w odpowiedzi na pozew zarzut zapisu na sąd polubowny należy zakwalifikować jako zakwestionowanie jurysdykcji sądu państwa członkowskiego w rozumieniu powyższego przepisu.

Zarzut zarzutowi nierówny

Kwestia, czy podniesienie zarzutu zapisu na sąd polubowny jest równoznaczne z kwestionowaniem jurysdykcji sądu państwa członkowskiego, nie była do tej pory przedmiotem orzeczenia ETS. Część polskiej doktryny powtarza wyrażony w literaturze niemieckiej pogląd, że zarzut zapisu na sąd polubowny stanowi jednocześnie kwestionowanie jurysdykcji w rozumieniu art. 24 Brukseli I.

Sąd Apelacyjny uznał, że doszło w tej sprawie do utrwalenia jurysdykcji. Zarzut zapisu na sąd polubowny zgłoszony przez pozwaną przed wdaniem się w spór co do istoty nie stanowił bowiem zarzutu braku jurysdykcji, o którym mowa w art. 24 Brukseli I. Zarzut braku jurysdykcji sądu krajowego zgłoszony przez pozwaną dopiero w zażaleniu był więc spóźniony i nieskuteczny. W uzasadnieniu sąd zauważył, że zarzut braku jurysdykcji krajowej i zarzut zapisu na sąd polubowny to dwa odrębne zarzuty, i że nie sposób uznać, iż w sytuacji gdy pozwana zgłosiła zarzut zapisu na sąd polubowny to jest on skuteczny w odniesieniu do jurysdykcji krajowej.

Stanowisko sądu zasługuje na aprobatę. Zarzut zapisu na sąd polubowny i zarzut braku jurysdykcji krajowej są oparte na odmiennej podstawie prawnej i faktycznej. W rozstrzyganej sprawie, zarzut zapisu na sąd polubowny został oparty o przepisy Kodeksu postępowania cywilnego, a spór w tym zakresie dotyczył treści klauzuli arbitrażowej. Zarzut braku jurysdykcji został z kolei oparty o przepisy Brukseli I, a w zakresie faktów dyskusja między stronami dotyczyła miejsca dostawy towarów. Skoro na poparcie zarzutu braku jurysdykcji krajowej trzeba było powołać zupełnie inne okoliczności i inne przepisy niż na poparcie zarzutu zapisu na sąd polubowny, to zarzuty te nie mogą być uznane za tożsame.

Znaczenie utrwalenia jurysdykcji

Komentowane orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Lublinie pozostaje także w zgodzie z zasadami badania jurysdykcji zawartymi w przepisach Brukseli I. Naczelną zasadą Brukseli I jest badanie przez sąd swojej jurysdykcji jedynie na zarzut pozwanego. Zarzut ten powinien być odpowiednio uzasadniony i zgłoszony przed wdaniem się w spór co do istoty sprawy. Bruksela I tylko wyjątkowo przewiduje badanie przez sąd swojej właściwości z urzędu, jak np. w art. 22 ust. 1, przewidującym wyłączną właściwość sądu miejsca położenia nieruchomości w sprawach dotyczących praw rzeczowych na tej nieruchomości.

Przyjęta w Brukseli I zasada badania jurysdykcji na zarzut i związane z nią utrwalenie jurysdykcji w przypadku braku takiego zarzutu znajduje uzasadnienie w ekonomii procesowej i potrzebie zapewnienia pewności obrotu. Gdyby jurysdykcja sądu była badana z urzędu w każdym stanie sprawy, to jej kwestionowanie mogłoby następować na bardzo późnym etapie sporu, nawet przed sądem ostatniej instancji. Ponadto, czasami stwierdzenie przez sąd z urzędu braku jurysdykcji mogłoby być wbrew woli obydwu stron np. w sytuacji, w której sąd odmawiając rozpoznania sprawy wskazałby jako właściwe sądy państwa, w którym żadna ze stron nie chciałaby rozstrzygać sporu.

Uznanie, że zarzut zapisu na sąd polubowny jest tożsamy z zarzutem braku jurysdykcji krajowej byłoby sprzeczne z powyższymi przepisami. Zmuszałoby sąd krajowy do rozpoznawania zarzutu zapisu na sąd polubowny poza jego granicami. Gdyby bowiem sąd ten zarzut oddalił, to musiałby badać jurysdykcję krajową de facto z urzędu. To na sądzie ciążyłby wtedy obowiązek ustalania, czy w sprawie nie zachodzą inne okoliczności, oprócz zapisu na sąd polubowny, które podważałyby jego jurysdykcję.

Autorzy: Michał Kocur i Jan Kieszczyński

W opisanej powyżej sprawie autorzy są pełnomocnikami strony powodowej.

Arbitration. Made in Germany

Serdecznie zapraszam na spotkanie z Janem Schäferem, które odbędzie się 18 czerwca w siedzibie Sądu Arbitrażowego przy Krajowej Izbie Gospodarczej.

Prezentacja Jana Schäfera będzie dotyczyła niemieckiego arbitrażu, który w dużej mierze oparł się wpływom anglosaskim, dominującym w arbitrażu międzynarodowym, i pozostaje zakorzeniony w tradycji prawa kontynentalnego. Po prezentacji rozpocznie się dyskusja, której tematem będzie porównanie niemieckiej i polskiej praktyki arbitrażowej. Omawiane będą także główne wyzwania stojące w tej chwili przed arbitrażem w obydwu krajach. Polską perspektywę będzie prezentował mec. Marcin Asłanowicz, partner i szef działu postępowań sądowych i rozwiązywania sporów w warszawskim biurze międzynarodowej kancelarii Baker & McKenzie. Moderatorem dyskusji będzie mec. Michał Kocur, partner w kancelarii Woźniak Kocur, specjalizującej się w postępowaniach sądowych i arbitrażowych. 

Jan Schäfer, przed rozpoczęciem pracy w King & Spalding, pracował we frankfurckim biurze Allen & Overy. Jest uznawany za jednego z czołowych specjalistów od arbitrażu w Niemczech. Brał udział w kilkudziesięciu międzynarodowych postępowaniach arbitrażowych przed wiodącymi instytucjami arbitrażowymi na świecie (ICC) i w Niemczech (DIS). Doradza także w skomplikowanych i złożonych sporach sądowych, w tym sporach wymagających koordynowania postępowań w kilku jurysdykcjach jednocześnie. Posiada bogate doświadczenie zarówno w zakresie arbitrażu handlowego, jak i inwestycyjnego (ICSID). Jest regularnie wybierany i nominowany jako arbiter, w tym arbiter jedyny. W takim charakterze brał udział już w ponad 20 postępowaniach. Studiował w Passau, Londynie, Fryburgu i Utrechcie. Uzyskał tytuł LL.M. na prestiżowym National University of Singapore. Jest członkiem kilkunastu organizacji działających w dziedzinie arbitrażu i rozwiązywania sporów. W 2011 roku Global Arbitration Review umieścił go na prestiżowej liście 45 under 45. Został także wyróżniony w dziedzinie arbitrażu w międzynarodowych rankingach Chambers Global i Chambers Europe oraz Who’s Who Legal Germany.

Pełna treść ogłoszenia jest tutaj.

Arbitraż inwestycyjny w ogniu krytyki

Arbitraż inwestycyjny rozkwita. Liczba spraw administrowanych przez ICSID wzrosła z 38 w 1996 r. do 450 w 2011 r. Coraz wyższe są też kwoty zasądzonych odszkodowań. W latach 2010/11 zawisłych było 151 spraw o wartości przedmiotu sporu ponad 100 milionów USD. W październiku br. zasądzono najwyższe dotychczas odszkodowanie w arbitrażu inwestycyjnym w wysokości 1.769.625.000 USD (sprawa Occidental Petroleum p-ko Republice Ekwadoru).

Jednocześnie nasila się krytyka obecnego systemu. Ostatnio trafiłem na dwa ciekawe opracowania. Pierwszy to artykuł Gusa Van Hartena „Arbitrator Behaviour in Asymmetrical Adjudication: An Empirical Study of Investment Treaty Arbitration”. 

Autor ten zbadał 140 wyroków. Analiza treści uzasadnień tych wyroków doprowadziła do wniosku, iż arbitrzy są stronniczy. Lepiej traktują powodów niż pozwane państwa, a wśród powodów na lepsze traktowanie mogą liczyć podmioty z największych państw zachodnich.
 
Drugie opracowanie to raport „Profiting From Injustice. How Law Firms, Abitrators and Fiananciers Are Fuelling an Investement Arbitration Boom” przygotowany przez Pię Eberhadrdt i Cecilię Olivet. Konkluzje tego raportu są następujące:

- „boom” w arbitrażu inwestycyjnym pozwolił osiągnąć prawnikom zajmującym się tymi sprawami wyjątkowo wysokie dochody finansowane z kieszeni podatników,
- międzynarodowy arbitraż inwestycyjny został zdominowany przez małe grono kancelarii oraz kilkunastu arbitrów,
- arbitrzy przedkładają interesy prywatnych inwestorów ponad interes państw,
- prawnicy zajmujący się arbitrażem inwestycyjnym, w tym znani arbitrzy agresywnie promują arbitraż inwestycyjny mimo braku związku między klauzulami arbitrażowymi w umowach międzynarodowych a wielkością inwestycji zagranicznych,
- prawnicy zajmujący się arbitrażem inwestycyjnym zachęcają państwa do podpisywania umów o ochronie inwestycji formułując postanowienia w sposób ogólnikowy co zwiększa szanse powstania sporów,
- kancelarie zajmujące się arbitrażem inwestycyjnym i znani arbitrzy korzystają ze swoich wpływów, aby aktywnie lobbować przeciwko reformom obecnego systemu,
- prawnicy zajmujący się arbitrażem inwestycyjnym kontrolują debatę naukową nad prawem arbitrażu inwestycyjnego,
- poprzez zaangażowanie funduszy finansujących spory system arbitrażu inwestycyjnego jest coraz ściślej powiązany ze światem spekulacji finansowych.

Artykuł Gusa Van Hartena jest naukową publikacją. Autor w oparciu o wyniki badań empirycznych stara się dokonać obiektywnej oceny zachowań arbitrów. Celem autorów raportu nie jest wyważona ocena, lecz jednoznaczna krytyka obecnego systemu. Nawet jednak mając to na uwadze przyznać należy, iż wymowa przywołanych w tym raporcie faktów jest szokująca. Zachęcam do lektury.

Warto przypomnieć, że i w Polsce toczyła się debata na ten temat wad i zalet arbitrażu inwestycyjnego. Krytyczne stanowisko zajął Cezary Wiśniewski. Michał Kłaczyński polemizował z tezami dr Wiśniewskiego, a Marek Jeżewski zajął stanowisko mieszczące się między tym dwoma poglądami.

Na koniec smaczek, polski akcent w arbitrażu inwestycyjnym. Oto fragment wyroku w jedynej chyba sprawie, w której powodem była spółka polska, Cementownia Nowa Huta S.A. przeciwko Republice Turcji (ICSID Case No. ARB(AF)/06/2).

W oparciu o jakie kryteria wybiera się arbitrów?

Kilka miesięcy temu pisałem na tym blogu o książce „Dealing in Virtue”, opisującej środowisko międzynarodowego arbitrażu handlowego. Jej autorami są Yves Dezalay and Bryant G. Garth. Niedawno opublikowany został artykuł Thomasa Schulza i Roberta Kovacsa „The Rise of the Third Generation of Arbitrators? – Fifteen Years after Dezalay and Garth”. Artykuł ten zawiera wyniki badań, które są bardzo ciekawe dla osób zaangażowanych w arbitraż. Autorzy zapytali uznanych praktyków arbitrażu jakimi kryteriami kierują się przy wyborze arbitrów. Otrzymali 58 odpowiedzi z 23 państw. Po ich zebraniu i analizie podzielili kryteria wyboru arbitrów na trzy grupy: 

(i) podstawowe, (ii) drugorzędne i (iii) nieistotne.

Podstawowe kryteria

Do podstawowych kryteriów decydujących o wyborze arbitra należą:

- umiejętność zarządzania sprawami,
- specjalizacja w dziedzinie arbitrażu,
- doświadczenie zdobyte w roli arbitra.

Spośród tych kryteriów najważniejszym zdaje się być umiejętność zarządzania sprawami. Uczestnicy badania wskazywali między innymi, że oczekują od arbitrów „twardej ręki”, „zdolności prowadzenia postępowania uczciwie i sprawnie”, „umiejętności szybkiego przejścia do rzeczy”.

Drugorzędne kryteria

Wśród kryteriów mających mniejsze znaczenie wskazano m.in. (w malejącej kolejności istotności):

- specjalizację w danej dziedzinie prawa materialnego,
- doświadczenie w roli arbitra w danym rodzaju spraw,
- doświadczenie biznesowe,
- znajomość prawa, któremu podlega spór,
- znajomość branży, której dotyczy spór,
- doświadczenie w charakterze pełnomocnika w arbitrażu,
- kraj pochodzenia arbitra,
- uznanie w środowisku akademickim,
- umiejętność przesłuchiwania świadków,
- publikacje na temat arbitrażu,
- koszty arbitra.

Nieistotne kryteria

Autorzy zapytali również czy przy wyborze arbitra uczestniczy badania kierują się tym, że arbiter nie jest powiązany z żadną kancelarią prawną (co może być użyteczne w kontekście często pojawiających się zarzutów, iż arbiter nie jest niezależny). Okazało się, że nie jest to ważna kwestia. Pytali również, czy bierze się pod uwagę, że dany kandydat pełnił wysoką funkcję publiczną (np. sędziego lub ambasadora). To również okazało się nieistotne. W kontekście tez przedstawionych w „Dealing in Virtue” autorzy artykułu skonstatowali, iż „it no longer matters to be a grand person”. Za nieistotną kwestię biorący udział w badaniu uznali to, czy arbiter deleguje część swojej pracy (np. pisanie uzasadnienia, przygotowanie rozpraw, etc.) czy też nie.

Konkluzje

Autorzy artykułu podsumowują swoje ustalenia tak: „Brutally simplified, this seems to be an indication that arbitrators are seen as managers today, only responsible for the product, with no mandate to do the work themselves”. Nie mam podstaw, by kwestionować pierwszą część tej wypowiedzi. Za każdym razem, gdy muszę wskazać arbitra, jedną z podstawowych kwestii jest to, czy jest on w stanie zapewnić sprawny przebieg postępowania. Nie sądzę jednak, by zgoda na to, że arbiter posługuje się innymi osobami w wykonaniu swoich obowiązków oznaczała zgodę na brak zaangażowania w sprawę. Jak wie każdy praktykujący prawnik delegować pracę można w różny sposób - można bardzo ściśle pilnować wykonywanego zadania, można też zlecić pracę i nie angażować się w jej wykonanie. Myślę, że delegowanie przez arbitra zadań jest tolerowane tylko tak długo, jak długo strony mają zaufanie, iż arbiter ma kontrolę nad każdym aspektem zleconej pracy.

Zdanie odrębne do wyroku sądu arbitrażowego. Kilka uwag o „dissentach”

Zdania odrębne w arbitrażu budzą wiele kontrowersji. Na świecie od wielu lat toczy się debata na ich temat. Już ponad 20 lat temu Komisja Międzynarodowego Arbitrażu ICC opracowała raport dotyczący dissenting opinions. „Dissenty” mają zarówno zwolenników, jak i przeciwników. Najwybitniejsi światowi praktycy i teoretycy arbitrażu (np. Albert Jan van den Berg, Alan Redfern) krytykują je.Jednocześnie najbardziej uznani arbitrzy uznają czasem, że zmuszeni są do ich napisania (np. Jan Paullson w sprawie Hrvatska Elektroprivredaprzeciwko Słowenii).

Statystyki

Zgodnie najnowszym raportem na temat praktyk i trendów w międzynarodowym arbitrażu handlowym przygotowanym przez Queen Mary College, University of London oraz kancelarię White & Case w 8% spraw arbitrażowych arbitrzy zgłaszają zdanie odrębne. W arbitrażu inwestycyjnym zdanie odrębne zgłoszono w 22% spraw (wg. danych na koniec 2008 r.; więcej informacji na ten temat można znaleźć tutaj).

Argumenty za

Zwolennicy zdań odrębnych przytaczają kilka argumentów. Po pierwsze, skutkiem zgłoszenia votum separatum może być lepszy wyrok. Zdanie odrębne może zmusić pozostałych arbitrów do bardziej wnikliwego przemyślenia swojego stanowiska oraz do szczegółowego rozważenia wszystkich argumentów zgłoszonych przez strony. Po drugie, zdanie odrębne wzbudzić może zaufanie do arbitrażu, gdyż strona przegrywająca widzi, że jej argumenty, choć ostatecznie nie przekonały większości, zostały jednak wzięte pod rozwagę. Po trzecie, podnosi się, że zdania odrębne przyczynić się mogą do rozwoju prawa. Ten ostatni argument ma być szczególnie relewantny w kontekście arbitrażu inwestycyjnego, gdzie wyroki są publikowane, a sądy arbitrażowe powołują się na orzeczenia wydane w innych sprawach.

Argumenty przeciw

Przeciwnicy „dissentów” przedstawiają swoje argumenty. Po pierwsze, wskazują, iż zdania odrębne prawie zawsze zgłaszane są przez arbitrów wyznaczonych przez stronę przegrywającą. Gdyby celem autorów zdań odrębnych był lepszy wyrok, należałoby oczekiwać również zdań odrębnych niekorzystnych dla strony, która powołała arbitra. Takie przypadki zdarzają się jednak niezmiernie rzadko. Po drugie, zdanie odrębne może podważyć autorytet sądu polubownego. W niektórych przypadkach zdanie odrębne może zawierać argumenty, które służyć będą do podważenia wyroku sądu polubownego. Po trzecie, zdania odrębne w praktyce nie przyczyniają się do rozwoju prawa. Większość orzeczeń w arbitrażu handlowym nie jest publikowana. To samo dotyczy oczywiście zdań odrębnych. W arbitrażu inwestycyjnym zaś na 150 spraw tylko w jednej trybunał arbitrażowy powołał się na zdanie odrębne w innej sprawie. Po czwarte, zdania odrębne mogą naruszyć tajność narady arbitrów.

Kiedy należy zgłosić zdanie odrębne

Wydaje się, że większość środowiska arbitrażowego i doktryny uważa zdania odrębne za zło konieczne. Rzadkie są jednak głosy postulujące by wyłączyć możliwość zgłaszania zdań odrębnych. Skoro tak, to naturalne jest pytanie, kiedy zgłoszenie votum separatum jest uzasadnione.

Albert Jan van den Berg przedstawił listę motywów, którymi mogą kierować się arbitrzy zgłaszający zdanie odrębne:
- arbiter jest mocno przekonany, że większość składu popełniła zasadniczy błąd w ustalaniu faktów lub w ocenie prawnej stanu faktycznego,

- arbiter wyraził uprzednio publicznie pogląd odmienny od poglądu większość (np. w publikacji naukowej),

- arbiter bronił odmiennego poglądu jako pełnomocnik w innym postępowaniu,

- arbiter jest pełnomocnikiem w innej toczącej się sprawie, a pogląd większości byłby niekorzystny dla jego klienta w tym postępowaniu,

- arbiter chce wykazać stronie, która go nominowała, że dokonała słusznego wyboru i powinna wybór ten powtórzyć w przyszłości,
- arbiter chce pomóc stronie, która go nominowała w uchyleniu wyroku sądu arbitrażowego lub w obronie przed jego wykonaniem,
- arbiter cierpi na intelektualny ekshibicjonizm,
- postępowanie arbitrażowe dotknięte jest poważnymi wadami, naruszone zostało prawo uczciwego procesu,
- nad arbitrem wisi groźba przemocy fizycznej w przypadku niezgłoszenia zdania odrębnego.
Zdaniem autora tylko ostatnie dwa przypadki uzasadniają napisanie dissenting opinion. Wielu praktyków zdaje się jednak nie przejmować tym poglądem.

Jak powinno wyglądać zdanie odrębne

Jeżeli arbiter uważa, iż musi napisać votum separatum, to jak powinno ono wyglądać? Alan Redfern podzielił „dissenty” na trzy grupy: „dobre”, „złe” i „brzydkie”.

„Dobre” zdanie odrębne jest krótkie, grzeczne i ograniczone do kluczowych kwestii. Najlepiej jeśli znajdzie się ono w treści uzasadnienia wyroku np. „arbiter A nie zgadza się z B i C w tej kwestii X, niemniej wszyscy trzej zgadzają się w zakresie zasadniczej kwestii Y”. Jak zauważył jeden z autorów „disagreement might be extreme. Yet, language should not”.

„Złe” zdania odrębne, to te, w których arbiter nie powściąga swoich zapędów polemicznych i w ostrych słowach atakuje uzasadnienie większości. Alan Redfern podaje zabawne przykłady takich opinii (autorstwa amerykańskich sędziów):

„In essence, what these four judges have done here is to blindly announce a ... rule which not only finds no support in history, precedent, experience, custom, practice, logic, reason, common sense or natural justice, but is in utter defiance of each and all of these standards.”

„The majority opinion sweeps over the evidence in this case like an express train shooting across a trestle, ignoring signals, semaphores and swinging lanterns ... Because of his experience with the train, the plaintiff will undoubtedly never park an automobile in the vicinity of a railroad track again, but from his experience with this lawsuit, he will undoubtedly also feel that he should remain far away from the courts because, from his point of view, a collision with Court-inspired law can be as devastating as a collision with a railroad locomotive.”

„Brzydkie” zdania odrębne, to zdaniem Redferna, to te, w których arbiter nie tylko artykułuje brak zgody z poglądem większości, ale też atakuje sam przebieg postępowania przed sądem polubownym. Ciekawe, że takie „brzydkie” zdania odrębne, to jednocześnie jedne z dwóch rodzajów zdań odrębnych, które van den Berg uznaje za potencjalnie usprawiedliwione.

Polskie „dissenty”

 Dyskusja na temat zdań odrębnych nie jest obecna w polskiej debacie prawniczej . Nie ma też zbyt wielu publicznie dostępnych zdań odrębnych. Prawdopodobnie najbardziej znanym votum separatum jest opinia prof. Rajskiego w sprawie Eureko przeciwko RP. Niezależnie od merytorycznej jego oceny, tak jak każde inne zdanie odrębne jest ono przyznaniem przez arbitra, iż nie zdołał przekonać większości do swoich argumentów, co w ostatecznym rozrachunku jest uznaniem własnej porażki.