Kiedy dowody ze świadków mogą być ograniczone do pisemnych oświadczeń?

Kilka dni temu została opublikowana księga pamiątkowa ku czci profesora Jerzego Rajskiego „The Challanges and the Future of Commercial and Investment Arbitration. Liber Amicorum Professor Jerzy Rajski.” Moim skromnym wkładem do tej publikacji jest artykuł o pisemnych oświadczeniach świadków w arbitrażu handlowym „Witness Statements in International Commercial Arbitration”. Jedną z kwestii, którą tam poruszam jest to, kto decyduje o tym, by dowód ze świadka był ograniczony wyłącznie do witness statement.

Pisemne oświadczenia świadków są często wykorzystywane w postępowaniach arbitrażowych. Ich zalety są oczywiste. Pozwalają one zaoszczędzić czas i koszty. Arbitrom ułatwiają zrozumienie stanu faktycznego, a pełnomocnikom stron ułatwiają przygotowanie do przesłuchania świadków oponenta. Najczęściej świadkowie, którzy przygotowali pisemne oświadczenia są przesłuchiwani na rozprawie. Nie zawsze jednak musi tak być. W niektórych przypadkach dowody ze świadków mogą być ograniczone do pisemnych oświadczeń. Kontrowersyjną kwestią jest kto może decydować o takim ograniczeniu. Istnieją w tym zakresie dwa stanowiska.

Każda ze stron decyduje

                            

Według pierwszego z nich każda ze stron, również ta, która złożyła pisemne oświadczenie świadka może zadecydować o jego dodatkowym przesłuchaniu na rozprawie. Na takim założeniu opiera się art. 8 ust.1 Regulaminu Postępowania Dowodowego IBA:

(…) Z zastrzeżeniem Artykułu 8 ust. 2 każdy świadek (na potrzeby niniejszego Artykułu termin ten obejmuje świadków co do faktów oraz wszystkich biegłych), stawi się w celu złożenia zeznania na Rozprawie Dowodowej, jeżeli o jego stawiennictwo wniosła którakolwiek ze Stron lub Zespół Orzekający. (…)

Podobne rozwiązanie przyjęto w § 33 ust. 8 nowego regulaminu Sądu Arbitrażowego przy Krajowej Izbie Gospodarczej:

Zespół Orzekający decyduje o sposobie przeprowadzenia dowodu. Może zwłaszcza postanowić, że dowód ze świadka zostanie przeprowadzony dwuetapowo – na podstawie pisemnego oświadczenia świadka, a następnie przez uzupełniające przesłuchanie na rozprawie. Za zgodą stron Zespół Orzekający może przeprowadzić dowód ze świadka tylko na podstawie jego pisemnego oświadczenia.

Takie samo uregulowanie znajdziemy w art. 28 Regulaminu Sztokholmskiej Izby Handlowej (SCC):

(2) The testimony of witnesses or party-appointed experts may be submitted in the form of signed statements.

(3) Any witness or expert, on whose testimony a party seeks to rely, shall attend a hearing for examination, unless otherwise agreed by the parties.

Decyzja należy do drugiej strony

Zgodnie z drugim stanowiskiem o przesłuchaniu świadka, który przygotował pisemne oświadczenie decyduje zespół orzekający lub przeciwnik procesowy strony, która to pisemne oświadczenie złożyła. Strona, która złożyła pisemne oświadczenie świadka, nie ma wpływu na to czy świadek ten zostanie wezwany na rozprawę.

Takie stanowisko wyraża art. 20 ust. 4 regulaminu LCIA:

The Arbitral Tribunal and any party may request that a witness, on whose written testimony another party relies, should attend for oral questioning at a hearing before the Arbitral Tribunal

Mój pogląd

Uważam, że słuszne jest drugie stanowisko. Strona, która składa pisemne oświadczenia świadka nie powinna mieć wpływu na to, czy będzie on przesłuchany na rozprawie. Pisemne oświadczenie świadka powinno być szczegółowe i wyczerpujące. Należy działać w oparciu o założenie, że jeżeli druga strona nie będzie miała pytań do świadka to świadek nie będzie miał nic do dodania ponad to, co już napisał w swoim oświadczeniu. Pierwsze stanowisko prowadzi zaś do tego, że sąd arbitrażowy nie może bez zgody obu stron wezwać podjąć decyzji o niewzywaniu świadka na rozprawę nawet jeżeli z pisemnego oświadczenia wynika, że nie wniesie on niczego ważnego do wyjaśnienia sprawy. W ten sposób strona może torpedować postępowanie przedłużając czas jego trwania i zwiększając koszty. 

Wywiad na temat zmian w KPC

We wczorajszej Rzeczpospolitej ukazał się wywiad, w którym miałem okazję wypowiedzieć się na temat ostatniej nowelizacji KPC. Mówiłem o komunikacji z sądem, o pouczaniu osób działających bez pełnomocnika, o nagrywaniu rozpraw, a w wreszcie o tym jak można przyspieszyć postępowanie cywilne.

Rz: Czy żałuje pan rozstania z procedurą gospodarczą, jej formalizmem?

MK: Nie żałuję i chyba nie ja jeden. Żartowaliśmy w kancelarii, że należy przygotować i sprzedawać koszulki z napisem „Nie będę płakał po postępowaniu odrębnym w sprawach gospodarczych". Na pewno byłby na nie popyt. A zupełnie serio: Przepisy o postępowaniu w sprawach gospodarczych doprowadziły zasadę formalizmu do absurdu. Szczególnie niesprawiedliwy był nakaz odpowiedzi na pozew w terminie dwóch tygodni od jego otrzymania. Oznaczało to niejednokrotnie, że powód mógł przygotowywać się do sprawy przez kilka miesięcy, a pozwany w wielokrotnie krótszym czasie. Sąd w żaden sposób nie mógł przedłużyć tego terminu. Również rygorystyczne były zasady dotyczące zmiany powództwa, powództwa wzajemnego oraz potrącenia wierzytelności.

Porównuje pan amerykański sąd z polskim i wskazuje, że tam wystąpienia stron przerywane są co chwila pytaniami sędziów, a w polskim sądzie pełnomocnik rzadko pytany jest o cokolwiek. Zmiany procedury, które weszły 3 maja, nakazują sędziemu większą aktywność. Czy pozwolą „zamerykanizować" polskie sądy? 

Nie tylko w USA, ale i w innych państwach, np. w Anglii, na rozprawach sędziowie regularnie biorą pełnomocników w krzyżowy ogień pytań. W Polsce niezmiernie rzadko. Bez wątpienia autorzy nowelizacji kodeksu postępowania cywilnego  chcieli, by sędzia w procesie był bardziej aktywny. Może więc zamiast „amerykanizacji sądów" bardziej właściwe byłoby określenie „aktywizacja sędziów"?

Dlaczego aktywność sędziego na rozprawie, jego komunikatywność, jest tak ważna?

Rozprawy są dla niego najlepszym sposobem, by wyjaśnić wszystkie kwestie, by wyłuskać słabe punkty w argumentacji i sprzeczności w pismach stron, by zadać pełnomocnikom niewygodne pytania dotyczące kwestii, które woleli przemilczeć w pismach. Równocześnie sędzia, który zadaje pytania, pozwala pełnomocnikom i stronom wyjaśnić kwestie ważne dla sądu. W dotychczasowym stanie prawnym pełnomocnicy często mogli tylko zgadywać, które z ich argumentów mogą być dla sądu istotne i jak sąd je zrozumiał. Niejednokrotnie wgląd w tok rozumowania sędziego pełnomocnik uzyskiwał dopiero, gdy zaznajamiał się z uzasadnieniem wyroku.

Wydaje się, że w Polsce od kilkunastu lat był preferowany model sędziego jakby unoszącego się nad tym, co prezentują strony (nazywano to bezstronnością), orzekającego tylko na podstawie tego, co strony przedłożyły, choć podsądny nieraz nie znał podstaw procedury.

To prawda. W jednym z periodyków prawniczych spotkałem się z określeniem, że w Polsce dominuje model sędziego sfinksa. Przyzwyczailiśmy się do niego i część prawników komentujących najnowsze zmiany uważa, że wymuszają odejście od bezstronności. Nie zgadzam się z tą opinią. Nie należy mylić bezstronności z brakiem aktywności sądu w trakcie rozpraw. Sędzia, który zarządza sprawą i prowadzi dialog z pełnomocnikami, wcale nie musi żadnej ze stron pomagać czy prowadzić jej za rękę. Moje doświadczenia z arbitrażu wskazują, że arbitrzy mogą przyprzeć pytaniami pełnomocników do muru, a mimo to żadna ze stron nie ma wrażenia, że jedna z nich była faworyzowana.

Czy osobie prawniczo nieobytej, bez prawnika, będzie teraz lepiej? 

Nowela rozszerzyła obowiązek sądu pouczania stron występujących bez profesjonalnych pełnomocników. Nie można się jednak łudzić, że pouczenia sędziego zastąpią pełnomocnika. Proces cywilny to skomplikowana materia. Dobry prawnik nie gwarantuje w 100 proc. wygranej, ale wybranie właściwego pełnomocnika, który ma nie tylko wiedzę teoretyczną i potrafi z wyobraźnią przygotować strategię procesową, znacznie zwiększa szanse zwycięstwa w sporze.

Nowy art. 6 k.p.c. nakłada na uczestników postępowania obowiązek przytaczania wszystkich okoliczności i dowodów bez zwłoki, aby postępowanie mogło biec sprawnie i szybko. Czy dadzą sobie radę? Czy adwokaci będą ów wymóg respektować? 

Przewidziana jest sankcja w postaci pominięcia przez sąd spóźnionych twierdzeń i dowodów. System ten nazywa się prekluzją dowodową. Dotychczas prekluzja występowała w postępowaniu w sprawach gospodarczych. Nowela k.p.c. rozciąga ją, choć w zmienionej postaci, na wszystkie procesy. Wątpię, by strony niereprezentowane przez radców lub adwokatów na czas przedstawiały twierdzenia i dowody. Prekluzja w nowym kształcie jest jednak elastyczna i zapewne sądy będą dopuszczały spóźnione twierdzenia i dowody osób działających w procesie we własnym imieniu z uwagi na „brak winy" w spóźnieniu lub „inne wyjątkowe okoliczności".

Adwokaci, radcowie nie mają wyboru. 

Owszem, muszą nowe reguły respektować albo ryzykować przegraną. Nawyki z czasów rygorystycznej prekluzji „gospodarczej" bardzo się im przydadzą. Co ważne, nowe przepisy mogą wprowadzić nieco zamieszania. Po pierwsze, nie jest jasne, które twierdzenia i dowody należy uznać za spóźnione. Art. 6 k.p.c. nakazuje przytoczyć je „bez zwłoki", z kolei z art. 207 § 6 można wywnioskować, że mogą się znaleźć nie tylko w pozwie i odpowiedzi na pozew, ale i w dalszym piśmie przygotowawczym. Wreszcie art. 217 § 1 przewiduje, że strona może aż do zamknięcia rozprawy przytaczać okoliczności faktyczne i dowody. Jeżeli już sąd ustali, że dowód lub twierdzenie jest spóźnione, to kryteria ich dopuszczania są ujęte w sposób ogólny. Zwłaszcza gdy sąd ma dopuścić je ze względu na „inne wyjątkowe okoliczności".

Doktryna i sądy będą musiały dookreślić, kiedy powinny być dopuszczone, a kiedy pominięte.

Wkrótce większość spraw cywilnych będzie nagrywana. Czy to wpłynie na przebieg procesu? 

Bez wątpienia. Rozprawy będą krótsze, gdyż zniknie praktyka dyktowania przez sędziego zeznań świadków do protokołu. Podobno z doświadczeń sądu we Wrocławiu, w którym od kilku miesięcy nagrywa się rozprawy, wynika, że są krótsze średnio o jedną trzecią. Zapis przebiegu rozprawy będzie wreszcie jej wiernym odzwierciedleniem. W obecnym systemie bardzo łatwo o nieścisłości i przeinaczenia, niekoniecznie wynikające ze złej woli sądu. Bardzo trudno te rozbieżności między protokołem i rzeczywistym przebiegiem zlikwidować, gdy jedynym dowodem na to, jak przebiegała rozprawa, jest właśnie protokół.Są jednak i minusy nowego rozwiązania.Z protokołów elektronicznych korzysta się znacznie trudniej niż z pisemnych. Warto się więc zastanowić nad przełożeniem zapisu dźwiękowego na pismo.

Czego, pana zdaniem, zabrakło w tej noweli? 

Zabrakło, z małymi wyjątkami, przepisów, które mogłyby skrócić czas postępowań. Prekluzja dowodowa wciąż jest podstawowym sposobem koncentracji materiału dowodowego. Założenie ustawodawcy jest nadal takie, że jeżeli strony i pełnomocnicy będą odpowiednio zdyscyplinowani i będą przytaczać bez zwłoki twierdzenia i dowody, to proces potoczy się szybko i sprawnie. To fałszywe założenie. Nawet rygorystyczna prekluzja, z 2-tygodniowymi terminami dla wszelkich nowych twierdzeń i dowodów, nie spowodowała, że sprawy gospodarcze były rozstrzygane w rozsądnym czasie. Nie kwestionuję potrzeby dyscyplinowania stron i pełnomocników, ale na gruncie procedury cywilnej rozwiązanie problemu leży gdzie indziej.

Jakież to rozwiązanie? 

Główną przyczyną przewlekłości postępowań cywilnych jest wadliwy system zarządzania nimi. Większość spraw, w których strony powołują kilku świadków, dzielona jest na krótkie posiedzenia. Każde dzieli najczęściej trzy – sześć miesięcy. Art. 6 § 1 k.p.c. przewiduje co prawda, że sąd powinien dążyć do rozstrzygnięcia na pierwszym posiedzeniu, jeżeli jest to możliwe bez szkody dla wyjaśnienia sprawy, ale przepis ten w praktyce jest martwy. Należało więc w nowelizacji wzmocnić dyrektywę rozpatrywania sprawy na pierwszym posiedzeniu, ewentualnie wprowadzić regułę, iż jeżeli sprawy nie można rozpoznać na jednym posiedzeniu, to powinna być rozpoznana na kilku posiedzeniach dzień po dniu.

To niemal rewolucja. 

Aby system był skuteczny, należałoby zmienić podejście do dowodów z zeznań świadków. Można np. wprowadzić zasadę, że strona powinna złożyć pisemne oświadczenie świadka przedstawiające, jakie okoliczności są mu znane w sprawie. Instytucja ta znana jest w anglosaskich systemach pod nazwą witness statement. Jest też często wykorzystywana w arbitrażu. Jeżeli z witness statement wynika, że zeznania świadka nic nie wnoszą do sprawy, nie będzie on przesłuchiwany. Jeżeli zaś coś wnoszą, będzie przesłuchiwany tylko na okoliczności sporne. Można zobowiązać stronę powołującą się na dowód z zeznania świadka, by stawił się na rozprawie, a sądowi dać pełną dyskrecjonalną władzę, by pominąć dowód z zeznań świadka, który się nie stawił. Można też, wzorem innych państw, wprowadzić surowe kary za nieusprawiedliwione niestawiennictwo świadka. 

Kiedy zauważymy efekty noweli? Czy procesy będą szybsze?

Nie uważam tych zmian za rewolucyjne, a ich skutkiem nie będą krótsze procesy. W tym sensie nowelizacja nie rozwiązuje największego problemu polskiego procesu cywilnego. Może jednak nastąpić zmiana jakościowa. Jeżeli sędziowie zaczną aktywnie zarządzać sprawami (do czego zachęca ich art. 207 § 3 k.p.c.) i prowadzić dialog ze stronami poprzez zadawanie pytań (do czego obliguje ich art. 212 § 1), to jest szansa, że wyroki będą lepsze, bo pełnomocnicy będą w stanie lepiej przedstawić swoje argumenty, a sędziowie lepiej poznają sprawy. Żeby jednak tak się stało, potrzebna jest nie tylko zmiana przepisów, lecz i wieloletnich przyzwyczajeń, a to rzecz o wiele trudniejsza.

Jak skrócić czas i ograniczyć koszty postępowań arbitrażowych

Międzynarodowy arbitraż handlowy jest obecnie przedmiotem krytyki ze strony środowisk biznesu. Podnosi się, iż postępowania arbitrażowe trwają zbyt długo i są zbyt drogie (zob. poniżej wpis z dnia 4 września). Aby wyjść naprzeciw głosom krytyki podjęto kilka inicjatyw mających na celu poprawienie efektywności arbitrażu. Jedną z nich jest raport opracowany przez Komisję Arbitrażową Międzynarodowej Izby Handlowej w Paryżu zatytułowany „Techniki kontroli czasu i kosztów w arbitrażu”. Innym przykładem jest deklaracja amerykańskiej kancelarii Debevoise & Plimpton pt. „Protokół Debevoise & Plimpton mający na celu wspieranie efektywności w międzynarodowym arbitrażu”. Oba te dokumenty opisują praktyki, których stosowanie ma zredukować koszty i skrócić czas postępowań arbitrażowych. Pierwszy z nich zawiera reguły dla arbitrów, stron i pełnomocników, drugi zaś jest jednostronnym oświadczeniem kancelarii odnośnie zasad, których zamierza ona przestrzegać w arbitrażu. Lista reguł i zasad opisanych w tych dokumentach jest długa. Poniżej przedstawiam kilka z nich.

Po pierwsze, wskazuje się, iż strony powinny wymagać od arbitrów informacji co do terminów, w których będą oni mogli zająć się sprawą. Należy też ustalić z arbitrami maksymalny czas od chwili zamknięcia rozprawy do wydania wyroku.

Po drugie, należy położyć nacisk na kwestię sprawnego zarządzania przebiegiem postępowania (case management). Wskazane jest, by sprawę zacząć od posiedzenia poświęconego kwestiom proceduralnym, w trakcie którego ustalony zostanie wstępny plan dalszego postępowania. Warto też rozważyć nadanie arbitrażowi przewodniczącemu uprawnienia do samodzielnego wydawania postanowień o charakterze proceduralnym.

Po trzecie, należy ograniczyć czas i koszty związane z przesłuchaniem świadków. W szczególności służą temu pisemne zeznania świadków (witness statements) oraz ograniczenie ilości świadków zeznających na temat tych samych okoliczności faktycznych.

Po czwarte, należy ograniczyć do niezbędnego minimum ilość rozpraw i w szerokim zakresie korzystać z telekonferencji i wideokonferencji.

Niezbyt liczne są publiczne wypowiedzi praktyków arbitrażu i przedsiębiorców dotyczące efektywności arbitrażu w Polsce. Brak też jest danych obrazujących rzeczywiste koszty i czas trwania krajowych postępowań arbitrażowych. Obserwacja praktyki skłania jednak do wniosku, iż sporo jeszcze można poprawić w zakresie efektywności postępowań arbitrażowych w Polsce, a stosowanie większości zasad opisanych w omawianych tu dokumentach jest wysoce wskazane.