Henry Friendly, niedościgniony wzór sędziego

Ci, których interesuje prawnicze życie umysłowe również poza granicami Polski znają zapewne nazwiska amerykańskich sędziów takich jak Antonin Scalia, John Roberts czy Richard Posner, oraz historyczne postacie takie jak Oliver Wendell Holmes czy Warren Burger. W przeciwieństwie do nich sędzia Henry Friendly jest w Polsce postacią mało znaną. W swoim rodzinnym kraju uważany jest jednak za jednego z najwybitniejszych sędziów w historii. Niedawno ukazała się jego biografia autorstwa Davida M. Dorsena pt. „Henry Friendly.Greatest Judge of His Era”. Przedmowę napisał sędzia Richard Posner, który sam uważa bohatera biografii za niedościgniony wzór sędziego.

Przyznaję, że była to pierwsza biografia sędziego, jaką w życiu przeczytałem. Była to lektura ciekawa, a sam Friendly był postacią nietuzinkową. Był niesłychanie inteligentny. Ukończył studia na Harvard Law School z najlepszym wynikiem w historii. Odrzucił ofertę nauczania na Harvardzie i po odbyciu praktyki w Sądzie Najwyższym zaczął praktykę w kancelarii Root, Clark, Buckner, Howland and Ballantine (która po latach zmieni nazwę na Dewey Ballantine). Z firmy tej odszedł wraz z kilkoma innymi partnerami w 1945 r. by założyć Cleary, Gottlieb, Friendly & Cox – jest to dziś jedna z najbardziej uznanych amerykańskich firm prawniczych (co ciekawe, kilka lat później trzech innych prawników opuściło Root, Clark by założyć Skadden, Arps & Slate, która dziś jest jedną z największych kancelarii na świecie). W 1959 roku został sędzią United States Court of Appeals for the Second Circuit. W 1986 r., w wieku lat 82, popełnił samobójstwo. Przez całe życie miał skłonność do depresji. Cierpiał też na chroniczną chorobę oczu. Ani jedno, ani drugie nie miało jednak wpływu na jakość jego pracy ani na fantastyczną produktywność. Wyroki, które Friendly pisał w kilka godzin, kształtowały orzecznictwo przez lata i do dziś są cytowane.

W przeciwieństwie do innych wielkich amerykańskich sędziów, Henry Friendly nie kierował się żadna ideologią. Był sędzią pragmatycznym. Jak pisze Dorsen:

„While his votes in a small number of areas tended to favor one class of parties or one position, he was not doctrinaire. Rather than attach himself to one team or the other, he spent his energies leveling the playing field and tweaking the rules in the interests of legal cohesiveness and fairness. As in the Wendel will case, it was the intellectual exercise rather than which side or position won that most interested him. Seeing the complexities in a problem, he advocated a position that he believed resolved difficult cases intelligently. He promoted compromise and a balancing of interests while articulating concepts and standards that made the law more rational and workable. He tended to shy away from seemingly simple bright-line rules. Indeed, part of his brilliance was recognizing that there were no easy answers to the problems that confronted him. Often both sides had good (or only bad) arguments.”

Charakterystyczna dla sposobu myślenia Friendly’ego jest sprawa Pearlstein v. Scudder & German. Zgodnie z ustawodawstwem federalnym dom maklerski powinien sprzedać papiery wartościowe inwestora, który nie zapłacił za nie w ciągu siedmiu dni od dnia zlecenia. Stanley Pearlstein, prawnik z wykształcenia, a z zawodu inwestor, wbrew poradzie domu maklerskiego zakupił obligacje o wartości 200.000 dolarów, ignorował wezwania do zapłaty i nie wyraził zgody na ich sprzedaż przez dom maklerski. Kilka miesięcy później dom maklerski sprzedał te obligacje ze stratą, a Pearlstein pozwał dom maklerski o odszkodowanie w wysokości 85.000 dolarów. Zdaniem większości składu sędziowskiego dom maklerski naruszył prawo, a powód miał prawo żądać odszkodowania. Friendly nie zgodził się z kolegami, a w zdaniu odrębnym napisał:

„Equity and justice are qualities that Pearlstein’s claim conspicuously lacks. He bought the bonds against defendant’s advice, refused to sell them on its urging, remained silent when defendant was pressing for payment, and settled his liability after having had legal advice. Equity would leave the loss where it lies.” „[S]peculators will be in a posiotion to place all the risk of market fluctuations on their brokers, if only the customer’s persuasion or the broker’s negligence causes the latter to fail in carrying out [the regulation] to the letter.”

Polecam zapis debaty na temat spuścizny Friendly’ego, w której brał udział między innym autor jego biografii:

I jeszcze ciekawostka arbitrażowa – w 1981 roku asystentem Friendly’ego był Gary Born.

Między Niemcami i Francją

John Dewey napisał kiedyś „a problem well put is half-solved”. Nie trzeba jednak sięgać do dzieł wielkich filozofów, żeby wiedzieć, iż rozwiązanie każdego problemu należy zacząć od prawidłowego jego zdefiniowania. Warto przyjrzeć się jak problemy wymiaru sprawiedliwości w Polsce definiuje jego elita, sędziowie, którzy cieszą się największym autorytetem w swoim środowisku. Myślę, że wypowiedzi członków Krajowej Rady Sądownictwa (KRS), jakie zostały niedawno opublikowane na łamach „Rzeczpospolitej”, są w tym zakresie reprezentatywne. Sędzia Roman Hauser, przewodniczący KRS, w wywiadzie powiada tak:

„W sądach powszechnych również nie jest tak źle, jak czasem słyszymy. Analiza europejskich badań statystycznych pokazuje, że okres rozpoznania sprawy w Polsce nie odbiega od przeciętnych wyników w Europie i jest porównywalny np. z wynikami sądów niemieckich. Mamy przede wszystkim świetną kadrę sędziów, referendarzy, asystentów, a warunki lokalowe sądów są również coraz lepsze. Dziś musimy dać sędziom spokój orzekania, dobre, stabilne prawo, a przede wszystkim przestać wciąż reformować przepisy, w tym dotyczące tak zasadniczych kwestii jak np. organizacja i ustrój sądownictwa. Trzeba zadbać o kadrę administracyjną, która od lat ma zamrożone wynagrodzenia, dokonać przeglądu kognicji sądów".

W innym wywiadzie udzielonym kilka tygodni wcześniej na pytanie o stojące przed nim wyzwania odpowiedział: „Musimy dotrzeć do społeczeństwa. Dziś często nawet najlepszy i najmądrzejszy wyrok, jeśli nie będzie właściwie przekazany obywatelom, nie spełni swojej funkcji, także edukacyjnej. Musimy też jeszcze bardziej otworzyć się na media i wzajemnie uczyć rzetelnego i jasnego przekazu”.

Inny członek KRS, sędzia Waldemar Żurek, tak kończy swój artykuł na łamach „Rzeczpospolitej”: „Krajowa Rada Sądownictwa w nowej kadencji ma wiele nowych planów i zadań do wykonania. Jednym z nich będzie dążenie do budowania silnego wymiaru sprawiedliwości oraz docierania poprzez media do społeczeństwa. Na koniec malkontentów odsyłam do opublikowanego ostatnio raportu Komisji Europejskiej – „Tablica wymiaru sprawiedliwości”, w którym wskazano długość rozpatrywania w sądach spraw spornych w pierwszej instancji. Jesteśmy tuż za Niemcami (o 12 dni dłużej) i zdecydowanie przed Francją, gdzie postępowanie trwa aż o 116 dni dłużej niż w Polsce. Panie redaktorze, zachęcam zatem do wspólnej pracy na rzecz rzetelnego informowania społeczeństwa. I zacznijmy wreszcie pokazywać to, co w naszych sądach dobre”.

Obie te wypowiedzi są bardzo podobne. Wynika z nich, że sytuacja w polskim sądownictwie może nie jest jeszcze idealna, ale generalnie jest dobrze. Mieścimy się w średniej europejskiej, nie mamy powodów do kompleksów. Jeżeli coś należy zmienić, to przede wszystkim percepcję wymiaru sprawiedliwości, tak by wszyscy wreszcie zrozumieli, że kryzys sądownictwa to złuda. Na razie opinia publiczna tkwi jednak głęboko w ignorancji. Co gorsza, w ignorancji tkwią również adwokaci i radcy prawni. Żaden z nich na pytanie klienta ile potrwa jego sprawa w pierwszej instancji nie powie, że niecałe siedem miesięcy, mimo iż „Tablica wymiaru sprawiedliwości”, na którą powołują się sędziowie, jest na to niezbitym dowodem. Jako laik nieobeznany w metodach statystycznych prawnik upierać się będzie, że potrwa to rok, dwa lata, a może dłużej. Gdy niemiecki Rechtsanwalt będzie chwalił swoje sądy za szybkość i kompetencje, polski prawnik będzie narzekał na przewlekłość postępowań oraz nieprzewidywalne i marnie uzasadnione wyroki. Wszystko to jednak kwestia charakteru narodowego, a konkretnie polskiego malkontenctwa. KRS czeka dużo pracy, ale mam nadzieję, że uda się wreszcie przekonać wszystkich niezadowolonych, że w dziedzinie jakości sądownictwa Polska jest Alzacją, uroczą krainą na granicy między Niemcami i Francją.

Czy arbitraż jest zagrożeniem dla amerykańskich i angielskich kancelarii?

Tygodnik „The Economist” opublikował niedawno artykuł na temat korzyści, jakie odnoszą amerykańscy i brytyjscy prawnicy z faktu, że prawo amerykańskie i angielskie jest najczęściej stosowane w międzynarodowych transakcjach. W artykule tym wskazano m.in., że 91 ze 100 największych firm prawniczych na świecie ma siedzibę w USA lub Anglii, a amerykański rynek prawniczy ma wartość większą niż PKB Peru. Nowojorskie biura amerykańskich kancelarii inkasują rocznie ok. 1,8 miliarda dolarów za usługi związane z rozwiązywaniem sporów międzynarodowych.

Z twierdzeniem o globalnej dominacji anglosaskich kancelarii trudno się nie zgodzić. Bardziej kontrowersyjna jest jednak główna teza tego artykułu: zagrożeniem dla pozycji anglosaskich firm jest arbitraż. Więcej spraw w arbitrażu, to mniej spraw w nowojorskich i londyńskich sądach, rozumuje autor. Powołuje się przy tym na rosnącą popularność arbitrażu w Singapurze i Hongkongu oraz w Brazylii. Wskazuje też, że europejskimi centrami arbitrażu są Paryż i Sztokholm.

Uważam, że teza ta jest fałszywa. Anglosaskie kancelarie są beneficjentami wzrostu popularności międzynarodowego arbitrażu, a nie jej ofiarami. Jak wynika z najnowszych rankingów Chambers and Partners lista najpoważniejszych kancelarii arbitrażowych na świecie wygląda następująco:

Poziom 1

• Freshfields Bruckhaus Deringer LLP
• White & Case LLP

Poziom 2

• Debevoise & Plimpton LLP
• King & Spalding LLP

Poziom 3

• Allen & Overy LLP
• Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP
• Herbert Smith Freehills
• Shearman & Sterling LLP
• Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom LLP & Affiliates
• WilmerHale

Poziom 4

• Clifford Chance LLP
• Covington & Burling LLP
• Hogan Lovells
• Hughes Hubbard & Reed LLP
• Sidley Austin LLP

Poziom 5

• Baker & McKenzie
• Baker Botts LLP
• Dechert LLP
• Lalive
• Norton Rose Fulbright
• Quinn Emanuel Urquhart & Sullivan, LLP

Jak widać, wśród 21 firm wszystkie z wyjątkiem jednej kancelarii (Lalive, ze Szwajcarii) są amerykańskie lub angielskie.

Podany w artykule przykład Singapuru i Hongkongu jest o tyle chybiony, że w tych centrach arbitrażowych również dominują Anglosasi. Zupełnie odmienny (i nierelewantny) jest przypadek Brazylii. Fakt, iż na tamtejszym rynku arbitrażowym pierwsze skrzypce grają lokalne kancelarie wynika z tego, że zagraniczne kancelarie nie mogą doradzać w Brazylii w zakresie prawa brazylijskiego i zabronione są nawet alianse firm brazylijskich z kancelariami spoza Brazylii (dziennikarz „The Economist” powinien to wiedzieć). Przykład europejskich centrów arbitrażowych również nie potwierdza tezy „The Economist”. Co prawda szwedzkie kancelarie trzymają się mocno w Sztokholmie, a austriackie w Wiedniu, ale w największym ośrodku arbitrażowym, paryskim ICC, najpoważniejszymi graczami nie są wcale Francuzi. Nie trudno też odgadnąć, kto korzysta z rozwoju The London Court of International Arbitration (do którego spływa coraz więcej rosyjskich spraw, nad czym ubolewają Szwedzi, którzy tradycyjnie obsługiwali spory z udziałem ZSRR).

Być może wraz z postępującym upadkiem Zachodu, lub jak kto woli, zmianą międzynarodowego układu sił, powstaną w Chinach, Brazylii czy Indiach kancelarie zdolne konkurować globalnie z anglosaskimi firmami prawniczymi. Na razie jednak te ostatnie nie mają sobie równych ani na rynkach wschodzących, ani też nawet w Europie i rozwój międzynarodowego arbitrażu jest chyba na ostatnim miejscu na liście ich zmartwień.

Woźniak Kocur w Legal 500 i Chambers Europe

W branży prawniczej kwiecień to czas publikacji rankingów kancelarii. Niewtajemniczonym w arkana rankingów firm prawniczych polecam świetny tekst Michała Kłaczyńskiego.

W tym roku po raz kolejny zostaliśmy wyróżnieni przez Legal 500 i Chambers Europe. Jesteśmy jedną z ośmiu lokalnych, nie-sieciowych kancelarii, które znalazły się w obu tych rankingach w dziedzinie rozwiązywania sporów. 

Legal 500 napisał:

“Wozniak Kocur sp.j. is ‘extremely good and efficient’. The ‘outstanding’ Michał Kocur has a ‘unique ability to understand the business context of every case he handles’. Kocur and Grzegorz Woźniak, who is ‘an exceptional, highly experienced and solution-oriented lawyer’, co-head the team. Senior associate Wojciech Lisowski has ‘a sharp mind’, and is ‘a creative lawyer with tremendous communication skills’.”

Z kolei Chambers Europe cytując klientów opisał nas tak:

“Strengths (Quotes mainly from clients)
“The team is eager to work any time of the day, responds in a timely manner and thinks ahead when providing solutions.” 
Notable practitioners
Michał Kocur enters the rankings on the back of extensive client feedback. “He is client-oriented, tries to get to the essence of the matter, and is very proactive,” according to an impressed interviewee.”

Artykuł na Conflict of Laws .net

Conflict of Laws .net, czołowy europejski portal poświęcony prawu prywatnemu międzynarodowemu opublikował dziś artykuł na temat kwestionowania jurysdykcji sądów państwowych w świetle Rozporządzenia Bruksela I. Artykuł napisany przez Jana Kieszczyńskiego oraz autora niniejszego bloga można znaleźć tutaj.

Relationstechnik. Niemiecka technika w sądzie

Choć znaczna część naszego prawa jest przepisana z niemieckich kodeksów, a polska doktryna z podziwem cytuje niemieckich profesorów to mało kto słyszał w Polsce o Relationstechnik, metodzie, którą od kilkuset lat posługują się niemieccy sędziowie. Niedawno w belgijskim czasopiśmie poświęconym arbitrażowi, b-Arbitra ukazał się artykuł na ten temat pt. „Focusing a Disputeon the Dispositive Legal and Factual Issues, or How German Arbitrators Think”. Autorem tego artykułu jest Jan Schaefer, partner we frankfurckim biurze kancelarii King & Spalding.

Metoda niemieckiego sędziego (i arbitra) opiera się na trzech krokach. Po pierwsze, sędzia analizuje pozew pod kątem tego, czy powód zawarł w nim wszystkie twierdzenia konieczne by wydać wyrok zgodnie z żądaniem pozwu. Zakłada on na tym etapie, że twierdzenia powoda są prawdziwe. Po drugie, w ten sam sposób bada twierdzenia pozwanego. Po trzecie, sędzia identyfikuje sporne zagadnienia faktyczne, które będą wymagały przeprowadzenia postępowania dowodowego. Postępowanie dowodowe dotyczy tylko twierdzeń faktycznych jednej strony, które druga strona zakwestionowała.

Postępowanie przed niemieckim sądem w oparciu o Relationstechnik można podzielić na pięć etapów. Pierwszy: strony składają pozew i odpowiedź na pozew. Drugi: pierwsza, krótka rozprawa, na której sędzia omawia zagadnienia prawne ze stronami. Sędzia wyjaśnia stronom, jaka jest jego wstępna ocena sprawy i dyskutuje o tym, jakie okoliczności i za pomocą jakich dowodów mają być udowodnione. Strony znając poglądy sędziego mogą dostosować swoją argumentację do tych wymogów. Nie ma potrzeby zgadywania co sędzia myśli, a co za tym idzie nie ma potrzeby tworzenia piętrowej argumentacji w oparciu o różne stanowiska, jakie sąd mógłby zająć. Jeżeli sędzia zmieni swój pierwotny pogląd na sprawę musi strony o tym powiadomić, by uniknąć niespodzianek. Trzecia: sędzia na kartce formatu A4 z lewej strony wypisuje istotne twierdzenia powoda dotyczące faktów. Z prawej strony zaznacza, które z twierdzeń powoda jest kwestionowane i jaka jest wersja faktów pozwanego. Sędzia zaznacza przy tym, jakie dowody każda ze stron oferuje. Czwarty: sędzia sporządza postanowienie dowodowe, w którym wskazuje, jakie kwestie są sporne i jakie dowody będą przeprowadzone by wyjaśnić te kwestie. Piąty: sędzia przeprowadza postępowanie dowodowe.

Niemiecka metoda jest prosta, racjonalna i pozwala na sprawne rozstrzygnięcie spraw. W Polsce nie ma żadnej ustalonej metody, a praktyka sądów najczęściej narusza zasady zdrowego rozsądku. Po pierwsze, sędziowie rzadko analizują pisma stron przed przystąpieniem do postępowania dowodowego. Tłumaczy się to często nawałem pracy sędziów, co jest o tyle chybionym argumentem, że takie postępowanie generuje jeszcze więcej pracy. Efektem jest dopuszczanie dowodów ze wszystkich zawnioskowanych świadków, w tym na okoliczności kompletnie odbiegające od przedmiotu sporu. Efektem końcowym, spotęgowanym przez praktykę „szatkowania” postępowania dowodowego w ten sposób, by przesłuchiwać po dwóch świadków raz na cztery miesiące jest to, że najprostsze sprawą wloką się latami w pierwszej instancji. Po drugie, polscy sędziowie niczego ze swojego rozumowania przed wydaniem wyroku nie wyjaśniają stronom. Uczciwy i bezstronny proces to jak wiadomo taki proces, w którym pełnomocnicy są kompletnie pozbawieni jakiejkolwiek informacji o tym jak sędzia rozumie sprawę i o wszystkim dowiadują się dopiero z wyroku. Próba wprowadzenia do Kodeksu postępowania cywilnego wymogu, by sędzia omawiał ze stronami podstawy prawne roszczeń została zduszona w zarodku (pisałem o tym tutaj). Rozumiem dlaczego Niemcy prześcigają nas w technice budowy silników i maszyn. Dlaczego jednak nie potrafimy zastosować ich techniki rozstrzygania sporów jest dla mnie tajemnicą.

„Bench-slap”, „judicial diva” i „litigatrix”

Black’s Law Dictionary jest najbardziej popularnym i uznanym słownikiem prawniczym w Stanach Zjednoczonych. Gdy byłem młokosem, którego po latach wysiłków polskich profesorów amerykańscy profesorowie usiłowali nauczyć prawa, regularnie korzystałem z tego słownika. Dziś też przydaje się w pracy. Bryan Garner, redaktor Black’s Law Dictionary, ogłosił niedawno, że w najnowszym wydaniu znajdą się trzy nowe pojęcia: „bench-slap”, „judicial diva” i „litigatrix”. Twórcą tych określeń jest David Lat, założyciel portalu Above the Law.

Co oznaczają te pojęcia? Nie opublikowano jeszcze Black’s Law Dictionary z ich autorytatywnymi definicjami, więc trzeba posiłkować się tym, co można znaleźć w Internecie. O „benczslapach” pisałem już wcześniej (tutaj i tutaj), więc nie będę wyjaśniał tego terminu raz jeszcze. „Judicial diva” to kobieta, która jest aroganckim sędzią. Cechy judicial diva najlepiej opisał sam David Lat na blogu Underneath Their Robes:

The J.D. Degree system measures diva-hood on a scale of 0 to 100. A nominee's overall score is calculated based on her scores in three subcategories, namely, the three "A"s: Attitude, Aptitude, and Attractiveness.

1. Attitude (50 percent)

Attitude is the most important attribute of the Judicial Diva, accounting for half of her overall score. The Judicial Diva must be confident, even arrogant. She does not suffer fools gladly -- and, to the Judicial Diva, almost everyone is a fool. The Judicial Diva is outspoken, voicing her views in forceful and saucy fashion. Her abrasive manner may alienate some, but she doesn't care -- she's a Judicial Diva!

2. Aptitude (30 percent)

A music review in the October 21, 2002 issue of Time magazine offers the following observation: "By definition, a diva is a rampaging female ego redeemed, only in part, by a lovely voice." Similarly, the Judicial Diva is a rampaging female ego redeemed, only in part, by a brilliant legal mind. Hence the importance of aptitude, the Judicial Diva's legal ability and acumen, as measured by the firepower of her résumé and her achievements within the profession.

3. Attractiveness (20 percent)

Obviously attractiveness cannot be the most important quality of the Judicial Diva (which is why it accounts for only 20 percent of her score). After all, we're talking about Judicial Divas. It would be disingenuous, however, to claim that beauty is irrelevant to the diva calculus. All things being equal, a federal judicial super-hottie will out-diva a federal judicial supernottie any day of the week.

Słowo „litigatrix” powstało z połączenia słów „litigator” i „dominatrix”. Urban Dictionary definiuje to pojęcie jako „feisty and dominant female litigator, preferably hot”. Innymi słowy „litigatrix” to kobieta, prawnik, która zajmuje się sprawami sądowymi i jest „agresywna” i „dominująca”. Im bardziej jest atrakcyjna, tym bardziej zasługuje na to miano. I znowu, by w pełni zrozumieć o co chodzi, warto wrócić do źródła. Oto co o „litigatrix” pisze autor tego leśmianizmu:

Who is the Litigatrix? On the plus side, she’s supremely confident and competent. The Litigatrix is very good at her job, and she knows it. Above all, she’s strong-willed and tough—a woman making her way in a man’s world.

Let’s not mince words: the Litigatrix is a bitch. She didn’t excel in litigation’s testosterone-soaked precincts by playing nice. Like that other professional “-ix,” the dominatrix, the Litigatrix knows how to crack a whip. Making men feel pain is part of her job description.

„Bench-slap”, „judicial diva” i „litigatrix” na dobre weszły do języka angielskiego. Trudno mi sobie wyobrazić, by podobne terminy były używane w Polsce i na przykład by portal Polski Prawnik napisał o „sądowej primabalerinie z SA w Szczecinie”, a „Rzeczpospolita”, albo nawet „Cosmopolitan” napisały kiedykolwiek o „adwokackiej dominie z warszawskiego biura międzynarodowej kancelarii”. Może „benczslap” będzie wyjątkiem i się przyjmie?