Woźniak Kocur w Legal 500 i Chambers Europe

W branży prawniczej kwiecień to czas publikacji rankingów kancelarii. Niewtajemniczonym w arkana rankingów firm prawniczych polecam świetny tekst Michała Kłaczyńskiego.

W tym roku po raz kolejny zostaliśmy wyróżnieni przez Legal 500 i Chambers Europe. Jesteśmy jedną z ośmiu lokalnych, nie-sieciowych kancelarii, które znalazły się w obu tych rankingach w dziedzinie rozwiązywania sporów. 

Legal 500 napisał:

“Wozniak Kocur sp.j. is ‘extremely good and efficient’. The ‘outstanding’ Michał Kocur has a ‘unique ability to understand the business context of every case he handles’. Kocur and Grzegorz Woźniak, who is ‘an exceptional, highly experienced and solution-oriented lawyer’, co-head the team. Senior associate Wojciech Lisowski has ‘a sharp mind’, and is ‘a creative lawyer with tremendous communication skills’.”

Z kolei Chambers Europe cytując klientów opisał nas tak:

“Strengths (Quotes mainly from clients)
“The team is eager to work any time of the day, responds in a timely manner and thinks ahead when providing solutions.” 
Notable practitioners
Michał Kocur enters the rankings on the back of extensive client feedback. “He is client-oriented, tries to get to the essence of the matter, and is very proactive,” according to an impressed interviewee.”

Artykuł na Conflict of Laws .net

Conflict of Laws .net, czołowy europejski portal poświęcony prawu prywatnemu międzynarodowemu opublikował dziś artykuł na temat kwestionowania jurysdykcji sądów państwowych w świetle Rozporządzenia Bruksela I. Artykuł napisany przez Jana Kieszczyńskiego oraz autora niniejszego bloga można znaleźć tutaj.

Relationstechnik. Niemiecka technika w sądzie

Choć znaczna część naszego prawa jest przepisana z niemieckich kodeksów, a polska doktryna z podziwem cytuje niemieckich profesorów to mało kto słyszał w Polsce o Relationstechnik, metodzie, którą od kilkuset lat posługują się niemieccy sędziowie. Niedawno w belgijskim czasopiśmie poświęconym arbitrażowi, b-Arbitra ukazał się artykuł na ten temat pt. „Focusing a Disputeon the Dispositive Legal and Factual Issues, or How German Arbitrators Think”. Autorem tego artykułu jest Jan Schaefer, partner we frankfurckim biurze kancelarii King & Spalding.

Metoda niemieckiego sędziego (i arbitra) opiera się na trzech krokach. Po pierwsze, sędzia analizuje pozew pod kątem tego, czy powód zawarł w nim wszystkie twierdzenia konieczne by wydać wyrok zgodnie z żądaniem pozwu. Zakłada on na tym etapie, że twierdzenia powoda są prawdziwe. Po drugie, w ten sam sposób bada twierdzenia pozwanego. Po trzecie, sędzia identyfikuje sporne zagadnienia faktyczne, które będą wymagały przeprowadzenia postępowania dowodowego. Postępowanie dowodowe dotyczy tylko twierdzeń faktycznych jednej strony, które druga strona zakwestionowała.

Postępowanie przed niemieckim sądem w oparciu o Relationstechnik można podzielić na pięć etapów. Pierwszy: strony składają pozew i odpowiedź na pozew. Drugi: pierwsza, krótka rozprawa, na której sędzia omawia zagadnienia prawne ze stronami. Sędzia wyjaśnia stronom, jaka jest jego wstępna ocena sprawy i dyskutuje o tym, jakie okoliczności i za pomocą jakich dowodów mają być udowodnione. Strony znając poglądy sędziego mogą dostosować swoją argumentację do tych wymogów. Nie ma potrzeby zgadywania co sędzia myśli, a co za tym idzie nie ma potrzeby tworzenia piętrowej argumentacji w oparciu o różne stanowiska, jakie sąd mógłby zająć. Jeżeli sędzia zmieni swój pierwotny pogląd na sprawę musi strony o tym powiadomić, by uniknąć niespodzianek. Trzecia: sędzia na kartce formatu A4 z lewej strony wypisuje istotne twierdzenia powoda dotyczące faktów. Z prawej strony zaznacza, które z twierdzeń powoda jest kwestionowane i jaka jest wersja faktów pozwanego. Sędzia zaznacza przy tym, jakie dowody każda ze stron oferuje. Czwarty: sędzia sporządza postanowienie dowodowe, w którym wskazuje, jakie kwestie są sporne i jakie dowody będą przeprowadzone by wyjaśnić te kwestie. Piąty: sędzia przeprowadza postępowanie dowodowe.

Niemiecka metoda jest prosta, racjonalna i pozwala na sprawne rozstrzygnięcie spraw. W Polsce nie ma żadnej ustalonej metody, a praktyka sądów najczęściej narusza zasady zdrowego rozsądku. Po pierwsze, sędziowie rzadko analizują pisma stron przed przystąpieniem do postępowania dowodowego. Tłumaczy się to często nawałem pracy sędziów, co jest o tyle chybionym argumentem, że takie postępowanie generuje jeszcze więcej pracy. Efektem jest dopuszczanie dowodów ze wszystkich zawnioskowanych świadków, w tym na okoliczności kompletnie odbiegające od przedmiotu sporu. Efektem końcowym, spotęgowanym przez praktykę „szatkowania” postępowania dowodowego w ten sposób, by przesłuchiwać po dwóch świadków raz na cztery miesiące jest to, że najprostsze sprawą wloką się latami w pierwszej instancji. Po drugie, polscy sędziowie niczego ze swojego rozumowania przed wydaniem wyroku nie wyjaśniają stronom. Uczciwy i bezstronny proces to jak wiadomo taki proces, w którym pełnomocnicy są kompletnie pozbawieni jakiejkolwiek informacji o tym jak sędzia rozumie sprawę i o wszystkim dowiadują się dopiero z wyroku. Próba wprowadzenia do Kodeksu postępowania cywilnego wymogu, by sędzia omawiał ze stronami podstawy prawne roszczeń została zduszona w zarodku (pisałem o tym tutaj). Rozumiem dlaczego Niemcy prześcigają nas w technice budowy silników i maszyn. Dlaczego jednak nie potrafimy zastosować ich techniki rozstrzygania sporów jest dla mnie tajemnicą.

„Bench-slap”, „judicial diva” i „litigatrix”

Black’s Law Dictionary jest najbardziej popularnym i uznanym słownikiem prawniczym w Stanach Zjednoczonych. Gdy byłem młokosem, którego po latach wysiłków polskich profesorów amerykańscy profesorowie usiłowali nauczyć prawa, regularnie korzystałem z tego słownika. Dziś też przydaje się w pracy. Bryan Garner, redaktor Black’s Law Dictionary, ogłosił niedawno, że w najnowszym wydaniu znajdą się trzy nowe pojęcia: „bench-slap”, „judicial diva” i „litigatrix”. Twórcą tych określeń jest David Lat, założyciel portalu Above the Law.

Co oznaczają te pojęcia? Nie opublikowano jeszcze Black’s Law Dictionary z ich autorytatywnymi definicjami, więc trzeba posiłkować się tym, co można znaleźć w Internecie. O „benczslapach” pisałem już wcześniej (tutaj i tutaj), więc nie będę wyjaśniał tego terminu raz jeszcze. „Judicial diva” to kobieta, która jest aroganckim sędzią. Cechy judicial diva najlepiej opisał sam David Lat na blogu Underneath Their Robes:

The J.D. Degree system measures diva-hood on a scale of 0 to 100. A nominee's overall score is calculated based on her scores in three subcategories, namely, the three "A"s: Attitude, Aptitude, and Attractiveness.

1. Attitude (50 percent)

Attitude is the most important attribute of the Judicial Diva, accounting for half of her overall score. The Judicial Diva must be confident, even arrogant. She does not suffer fools gladly -- and, to the Judicial Diva, almost everyone is a fool. The Judicial Diva is outspoken, voicing her views in forceful and saucy fashion. Her abrasive manner may alienate some, but she doesn't care -- she's a Judicial Diva!

2. Aptitude (30 percent)

A music review in the October 21, 2002 issue of Time magazine offers the following observation: "By definition, a diva is a rampaging female ego redeemed, only in part, by a lovely voice." Similarly, the Judicial Diva is a rampaging female ego redeemed, only in part, by a brilliant legal mind. Hence the importance of aptitude, the Judicial Diva's legal ability and acumen, as measured by the firepower of her résumé and her achievements within the profession.

3. Attractiveness (20 percent)

Obviously attractiveness cannot be the most important quality of the Judicial Diva (which is why it accounts for only 20 percent of her score). After all, we're talking about Judicial Divas. It would be disingenuous, however, to claim that beauty is irrelevant to the diva calculus. All things being equal, a federal judicial super-hottie will out-diva a federal judicial supernottie any day of the week.

Słowo „litigatrix” powstało z połączenia słów „litigator” i „dominatrix”. Urban Dictionary definiuje to pojęcie jako „feisty and dominant female litigator, preferably hot”. Innymi słowy „litigatrix” to kobieta, prawnik, która zajmuje się sprawami sądowymi i jest „agresywna” i „dominująca”. Im bardziej jest atrakcyjna, tym bardziej zasługuje na to miano. I znowu, by w pełni zrozumieć o co chodzi, warto wrócić do źródła. Oto co o „litigatrix” pisze autor tego leśmianizmu:

Who is the Litigatrix? On the plus side, she’s supremely confident and competent. The Litigatrix is very good at her job, and she knows it. Above all, she’s strong-willed and tough—a woman making her way in a man’s world.

Let’s not mince words: the Litigatrix is a bitch. She didn’t excel in litigation’s testosterone-soaked precincts by playing nice. Like that other professional “-ix,” the dominatrix, the Litigatrix knows how to crack a whip. Making men feel pain is part of her job description.

„Bench-slap”, „judicial diva” i „litigatrix” na dobre weszły do języka angielskiego. Trudno mi sobie wyobrazić, by podobne terminy były używane w Polsce i na przykład by portal Polski Prawnik napisał o „sądowej primabalerinie z SA w Szczecinie”, a „Rzeczpospolita”, albo nawet „Cosmopolitan” napisały kiedykolwiek o „adwokackiej dominie z warszawskiego biura międzynarodowej kancelarii”. Może „benczslap” będzie wyjątkiem i się przyjmie?

Rozwydrzony komentarz do wyroku Sądu Najwyższego z 22.01.2014 r. (III CSK 123/13)

W nawiązaniu do poprzedniego wpisu o wojnach kulturowych mam przyjemność opublikować poniżej tekst dr Arkadiusza Radwana, prezesa Instytutu Allerhanda na temat granic wolności słowa. Tekst ten został opublikowany w „Dzienniku. Gazecie Prawnej” z 24 lutego 2014 r.

Gdyby sienkiewiczowski Zbyszko z Bogdańca został objęty programem spraw precedensowych Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka, być może zamiast wyrwać wąsy Fryzyjczykowi, który nazwał go gołowąsem, pozwałby go do sądu. Czyli wyrwał mu język.

Przypomnijmy: wyrokiem z 22 stycznia 2014 r. Sąd Najwyższy, w sprawie o ochronę dóbr osobistych, oddalił skargę kasacyjną Ryszarda Legutki od wyroku nakazującego przeproszenie powodów – Zuzanny Niemier i Tomasza Chabinki i zasądzającego zapłatę 5 tys. zł na cele społeczne. Legutko został pozwany w związku z wypowiedzią z 2009 r., w której autorów petycji do dyrekcji jednego z liceów ogólnokształcących we Wrocławiu, domagających się usunięcia krzyży z szkolnych sal, określił mianem „rozwydrzonych i rozpuszczonych smarkaczy”, a ich działania „szczeniacką zadymą”.

Wokanda jako tuba

Dyskusja medialna wokół wypowiedzi Ryszarda Legutki zboczyła w dużej mierze ku temu, co z prawnego punktu widzenia stanowiło jedynie tło sporu – problemowi krzyża w szkole publicznej. Mam wątpliwości, czy gdyby treść petycji dotyczyła czegoś innego, sprawa byłaby darzona aż taką atencją. Jednak zainteresowanie zostało wzbudzone i umiejętnie skanalizowane medialnie. W przeprowadzonej w ten sposób prawno-medialnej operacji, sądy – z całym szacunkiem dla wymiaru sprawiedliwości – odegrały rolę narzędzia do prowadzenia ideowego sporu. Trafnie zdiagnozował to Michał Kocur, wpisując „sprawę Legutki” w szerszy trend i ogólniejszy problem temidy („Wojny kulturowe w polskich sądach”, Rzeczpospolita z 29 stycznia 2014 r.).

Czy wokanda jest odpowiednią areną do prowadzenia sporów w temacie, na który większość obserwatorów jest w stanie wyrobić sobie pogląd samodzielnie, i który to pogląd jest mało podatny na zmiany pod wpływem wyroku, jakikolwiek by on nie był? Czy w oczach ideowych przeciwników wrocławskich licealistów staną się oni na skutek wyroku choć odrobinę mniej rozwydrzeni? Albo czy staliby się mniej odważni i obywatelscy w ocenie swoich ideowych zwolenników, gdyby ów proces przegrali? Jedyna zmiana polegała więc na tym, że krąg osób, które otrzymały szansę na wyrobienie sobie opinii, znacznie się poszerzył, dzięki skierowaniu sprawy na drogę postępowania sądowego. Czy to może być jednak uzasadnieniem dla absorbowania wymiaru sprawiedliwości?

Qui pro quo

Stoję na stanowisku, że kolizja wartości, jaka zaistniała w komentowanym sporze, powinna była zostać rozstrzygnięta na korzyść wolności wypowiedzi. Jest jakąś smutną ironią, że przeciwko wolności występowała w tym sporze – skądinąd bardzo dla spraw wolnościowych zasłużona – Fundacja Helsińska , która objęła proces programem spraw precedensowych i zaangażowała doń (pro bono) znakomitą adwokatkę Annę-Marię Niżankowska-Horodecką.

Sąd Najwyższy przychylił się do oceny, że podjęcie działań zmierzających do zdjęcia krzyży z sal lekcyjnych we wrocławskim liceum nie uczyniło z inicjatorów akcji osób publicznych, w stosunku do których obowiązują bardziej liberalne zasady ochrony dóbr osobistych. Można mieć wątpliwości co do takiej oceny – rozpoczęte awanturą o krzyż „pięć minut” medialnej sławy zdążyło się przeciągnąć w znacznie dłuższy czasokres publicznej prezencji Zuzanny Niemier i Tomasza Chabinki, którzy nota bene zostali za swoją (niepubliczną?) działalność odznaczeni ufundowaną przez ówczesną marszałkinię Wandę Nowicką i wręczoną w Sejmie nagrodą „Kryształowego Świecznika”.

Nie trzeba być specjalnie wysublimowanym, aby wyczuć dysonans w powoływaniu się na prywatną tożsamość inicjatorów wrocławskiej akcji, przy jednoczesnym wykorzystaniu medialnego potencjału sprawy do rozgrywania w debacie publicznej ideologicznego sporu na temat stanowiący dla tej sprawy jedynie tło. Prawnik określiłby to jako venire contra factum proprium.

Paragraf cenzora

Czuję się zagrożony w mojej wolności kulturalnej wypowiedzi, kiedy widzę, jak sądy wchodzą w rolę cenzorów wypowiedzi mniej kulturalnych – tak długo, jak długo chodzi o debatę publiczną, zgadzam się tu opinią Pawła Dobrowolskiego zanotowaną w jego „Wirtualnej Szufladzie”. Zaznaczam przy tym, że moje stanowisko nie stanowi votum przeciwko wyznaczaniu jakichkolwiek prawnych granic dla swobody wypowiedzi – sam (wspólnie z r.pr. Magdaleną Jabczugą-Kurek) kilkukrotnie wypowiadałem się na łamach prasy (DGP z 26.08.2013, z 6-8.09.2013 i z 2.10.2013) za możliwością poszukiwania na gruncie dóbr osobistych ochrony prawnej wobec niektórych przypadków nadużyć w zakresie przedstawiania prawdy historycznej, zwłaszcza w obszarach związanych z tak wrażliwymi zagadnieniami jak holocaust. Wyznaczanie tych granic przez sądy powinno jednak następować roztropnie, z powściągliwością wynikającą z poszanowania dla wartości, jaką stanowi swoboda wypowiedzi.

Temida w „medialnej zadymie”

Na koniec jeszcze memento: prawidła sporu medialnego są odmienne od tych, które rządzą procesem cywilnym. Przyznaję, że „rozwydrzeni smarkacze” czy „szczeniacka zadyma” nie są eleganckimi sformułowaniami, zwłaszcza w ustach profesora filozofii – szkoda jednak, że stały się one podstawą dla sądów do wdania się w medialną „zadymę” z „rozwydrzonym” tłem ideologicznym. W tego rodzaju sprawach sądy powinny zachować większą ostrożność – inaczej grozi im instrumentalne wykorzystanie. Na marginesie: iluż to adresatów przekazu medialnego dowiedziało się, że sprawa „Lautsi przeciwko Włochom” (skarga nr 30814/06) dotycząca krzyża w włoskiej szkole zakończyła się sukcesem skarżącej jedynie w pierwszej instancji (wyrok z 3.11.2009 r.)? – Wielka Izba Trybunału Praw Człowieka wyrokiem z dnia 18.03.2011 r. zmieniła orzeczenie niższej Izby uznając, że krzyż w włoskiej szkole nie narusza art. 2 Protokołu Nr. 1 do Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, a decyzja o pielęgnowaniu tradycji, w tym tradycji chrześcijańskiej, mieści się co do zasady w granicach swobody państwa. Szkoda, że źle rozumiane prawo do neutralności światopoglądowej znalazło swoje przedłużenie w źle rozumianej ochronie dóbr osobistych. Taki bowiem jest rzeczywisty rezultat zapadłego przed Sądem Najwyższym rozstrzygnięcia w sprawie z powództwa dwojga młodych, temperamentych ludzi przeciwko jednemu, nieco od nich starszemu, równie temperamentemu panu. Czytelnikom pozostawiam swobodę w zastąpieniu zaproponowanych określeń własnymi – z nadzieją, że nie będą za to musieli odpowiadać przed sądem.

Autor jest współpracownikiem z Kancelarii KKG, której senior partner, Prof. Andrzej Kubas był pełnomocnikiem pozwanego Prof. Ryszarda Legutki w sprawie III CSK 123/13, jak również w postępowaniu instancyjnym. Autor nie uczestniczył jednak na żadnym etapie w jakichkolwiek czynnościach związanych z zastępstwem procesowym w komentowanej sprawie.

Wojny kulturowe w polskich sądach

Sąd Najwyższy uznał niedawno, że udzielenie sakramentu będącemu w śpiączce ateiście narusza jego wolność sumienia i jest podstawą do żądania zadośćuczynienia. Sprawa ta jest ciekawym przykładem przenoszenia „wojen kulturowych” do polskich sądów. Takich spraw jest więcej, np. sprawa Alicji Tysiąc przeciwko wydawcy Gościa Niedzielnego (temat główny: aborcja), sprawa wrocławskich licealistów przeciwko prof. Ryszardowi Legutce (temat główny: symbole religijne w sferze publicznej), czy sprawa parlamentarzystów Twojego Ruchu dotycząca usunięcia krzyża z sali obrad Sejmu (temat główny: symbole religijne w sferze publicznej). Schemat tych spraw jest identyczny. W każdej z nich strona powodowa domaga się ochrony dóbr osobistych – wolności sumienia, dobrego imienia, prywatności itp. W istocie jednak chodzi nie tyle o ochronę dóbr osobistych, co o potwierdzenie autorytetem władzy sądowej ideologicznych poglądów powoda. Chodzi więc o to, by to sądy przyznały, że poglądy te są słuszne, a poglądy osoby pozwanej zasługują na oficjalne potępienie i nie mieszczą się w granicach tego, co w debacie publicznej można głosić. Każda z tych spraw jest szeroko komentowana w mediach. Czasami powodom udaje się osiągnąć zamierzony cel. W sprawie Alicji Tysiąc sąd określił artykuł w Gościu Niedzielnym jako „język nienawiści”. Czasami kończą się klapą, jak w przypadku pozwu posłów związanych z ugrupowaniem Janusza Palikota. Nawet jednak sprawy przegrane w sądach nie są w istocie przegrane – przez kilka miesięcy powód występuje w mediach, żali się na doznane krzywdy, przybiera rolę obrońcy praw uciśnionych przez konserwatywny establishment, Kościół, patriarchat etc. Po przegranej zawsze może się odgrażać, że są jeszcze sądy w Strasburgu.

Nie dać się wciągnąć

Z punktu widzenia interesu publicznego powyższy trend jest niepokojący. Sądy nie są powołane do rozstrzygania sporów światopoglądowych. Sędziowie nie mają narzędzi do rozstrzygania takich sporów. Przepisy dotyczące ochrony dóbr osobistych są sformułowane w sposób ogólny i nie dają żadnej wskazówki sędziom rozstrzygającym takie sprawy. Sędziowie nie powinni pozwalać wciągać się w ideologiczne spory. Najlepsze co mogą zrobić, to ocenić jaka jest istota sporu – czy sąd ma do czynienia rzeczywiście z osobą pokrzywdzoną, czy też kimś, kto pozew wniósł działając by promować swoje ideologiczne poglądy, lub też poglądy jakiejś fundacji, partii, czy środowiska politycznego. Sądy oczywiście nie mogą pozwu odrzucić z uwagi na fakt, że sprawa ma charakter ideologiczny. Mogą za to – uznając, że istota sporu jest inna niż wskazana w pozwie - podejść do takich sprawy ostrożnie, ze sceptycyzmem traktując twierdzenia pozwanego o pokrzywdzeniu. Podkreślam, z rezerwą, nie zaś z góry przyjętym nastawieniem, że pozew należy oddalić. Nie można bowiem wykluczyć, że po pierwsze ocena ta będzie w  trudna i sąd może się pomylić, a po drugie, że w konkretnej sprawie element ideologiczny i element osobistej krzywdy mogą występować obok siebie. W takiej ocenie kluczową rolę odgrywa zdrowy rozsądek. Jeżeli, tak jak w sprawie, o której wspomniałem na początku ateista domaga się zadośćuczynienia za bycie przedmiotem czysto symbolicznych praktyk religijnych których nie obejmował swoją świadomością to oczywistym jest, że mamy do czynienia z poważnym nadużyciem przez powoda przepisów o ochronie dóbr osobistych. Warto też pamiętać, że w sprawach, o których tu mowa dobra powoda wchodzą w konflikt z chronionymi prawem dobrami pozwanego, najczęściej z wolnością słowa. Wskazane byłoby, gdyby sądy jako zasadę uznawały pierwszeństwo wolności słowa nad subiektywnym przekonaniem powoda o doznanej krzywdzie.

Opłakane skutki

Są dwie grupy przyczyn, dla których sądy angażują się w spory ideologicznie. Pierwsza, to naiwność i obojętność. Sędziowie nie widzą często, że powód traktuje swoją sprawę jako instrument w ideologicznym sporze, lub też nie widzą powodu, by sprawę taką oceniać w jakikolwiek sposób odmiennie. Drugą przyczyną jest ideologiczna pasja sędziów. Lektura wyroków niektórych spraw, o których mowa powyżej dowodzi, że sędziowie potrafią wykorzystywać uzasadnienia orzeczeń po to by z entuzjazmem obwieszczać światu swoje ideologicznie przekonania. Nie jest łatwo ideologicznego zaangażowania sądów uniknąć. Potrzebne jest życiowe doświadczenie sędziów, zrozumienie intelektualnego kontekstu sporu, zdolności do rozróżnienia własnych poglądów prawnych i osobistych oraz umiejętność trzymania w ryzach tych ostatnich. Jeżeli tych cech sędziom zabraknie czeka nas upolitycznienie sądów. Sądy zideologizowane to sądy stronnicze i niesprawiedliwe. Przez ideologiczne zaangażowanie tracą one swój autorytet. Nie twierdzę oczywiście, że za chwilę każdy sąd okręgowy w Polsce stanie się  areną spektakularnych ideologicznych sporów, ale sprawy o których piszę są na tyle medialne, że mają wpływ na ocenę sądów przez opinię publiczną. Byłoby niedobrze, gdyby sądy poza tym, że są powszechnie uznawane za wolne i niesprawne były ponadto oceniane jako upolitycznione i stronnicze.

Artykuł ten został opublikowany w Rzeczpospolitej w dniu 29 stycznia 2014r.

„Reflections on Judging” Richarda Posnera

Produktywność sędziego Richarda Posnera jest imponująca. Robert Solow, laureat Nagrody Nobla z dziedziny ekonomii, twierdzi, że Posner pisze tak jak inni ludzie oddychają. Lista publikacji Richarda Posnera jest długa, a ich zakres tematyczny szeroki. Pisał o prawie, ekonomii, literaturze, seksie, katastrofach, terroryzmie, bezpieczeństwie narodowym, kryzysie finansowym etc. Większość tego w czasie wolnym od pracy, gdyż od ponad 30 lat jest sędzią sądu apelacyjnego w Chicago.

Ostatnią jego książką jest „Reflections  on Judging”, wydana jesienią ubiegłego roku przez Harvard University Press. Zasadnicza teza tej książki jest następująca: rozwój nauk przyrodniczych i społecznych oraz postęp technologiczny powodują, że stan faktyczny spraw sadowych są coraz bardziej złożone. Sędziowie muszą zmierzyć się ze skomplikowanymi modelami matematycznymi w prawie konkurencji, muszą rozumieć tajniki matematyki statystki i finansów w sprawach dotyczących instrumentów pochodnych, muszą wgryźć się w arkana biotechnologii w sprawach patentowych etc. Jednak sędziowie nie chcą tych zagadnień zrozumieć. Odpowiedzią na wyzwanie stojące przed nimi nie jest wcale wzmożony wysiłek intelektualny. „My guess in that most judges don’t think they have to know much about the deep factual background of their cases. Either they regard the judicial process as intuitive, and at least if they are experienced judges trust their intuitions; or they believe that legal analysis is essentially semantic – that in a patent case, for example, you have to understand the patent statute but having understood it all you need to do in order to decide the case in to place the facts in the verbal categories that the statute created”. Sędziowie, zdaniem Posnera, są onieśmieleni przez kwestie naukowe i techniczne. Brak im ciekawości i woli by podjąć wysiłek zrozumienia spraw. Co zatem robią jeżeli nie rozumieją stanu faktycznego? „They duck, bluff, weave, change the subject” – odpowiada sędzia Posner. I dalej: “Judges “complexify” the legal process needlessly – and do so in part to avoid the struggle to understand the complex real-world environment that generates much of the business of a modern court. The formalist wants to use a complex style of legal analysis to resolve cases without having to understand factual complexities”. Zdaniem autora sędziowie uciekają przed trudnymi kwestiami w różny sposób. Zasadniczą drogą jest ucieczka w formalizm, czyli udawanie, że sprawy da się rozstrzygać na poziomie semantycznym i logicznym. Uciekając w formalizm sędziowie sami w niepotrzebny sposób komplikują prawo. Rozbudowane, pełne pojęć prawniczych i cytatów wywody maskują tylko intelektualne braki prawników. Oczywiście nie dotyczy to wszystkich sędziów. Oprócz sędziów-formalistów są również sędziowie-realiści. Sędzia-realista stara się zrozumieć kontekst każdej sprawy i cel przepisów. Nie poprzestaje na wykładni językowej: „such a judge understands the limitations of formalist analysis, does not (a related point) have a “judicial philosophy” that generates outcomes in particular cases, wants judicial decisions to “make sense” in a way that could be explained convincingly to a layperson, and is a “loose constructionist,” which means he believes that interpretation should be guided by a sense of the purpose of the text (contract, statute, regulation, constitutional provision) being interpreted, if the purpose is discernible, rather than by the literal meaning of the text if purpose and literal meaning are at odds with one another. The realist judge has a distaste for legal jargon and wants judicial opinions, as far as possible, to be readable by non-lawyers, wants to get as good a handle as possible on the likely consequences of a decision one way or the other”.

Sędzia Posner zapewne niewiele wie o polskim sądownictwie, ale jego teza jest prawdziwa w odniesieniu do polskich sędziów, być może nawet bardziej niż w stosunku do sędziów amerykańskich. Formalistyczne podejście dominuje w polskich sądach. Nie potrzeba do tego wcale skomplikowanych stanów faktycznych wymagających zrozumienia matematyki, statystki, finansów, czy psychologii. Wystarczy, że stan faktyczny wykracza poza problem niezapłacenia faktury wystawionej zgodnie z umową. Większość argumentów, jakie można znaleźć w uzasadnieniach orzeczeń sądowych, zatrzymuje się na poziomie wykładni językowej. Nawet w tych przypadkach gdy sądy korzystają z wykładni celowościowej często robią to udając, że nie wychodzą poza literalne brzmienie przepisu. Formalistyczna szata nadaje bowiem orzeczeniom powagi i autorytetu. Formalistyczne podejście powoduje, że wyroki sądowe, w sprawach cywilnych oderwane są od zdrowego rozsądku i sprawiedliwości, a w sprawach gospodarczych są również oderwane od realiów biznesu. Być może dominujący u nas formalizm jest tylko przejściowym etapem, który zniknie gdy orzecznictwo stanie się bardziej wyrafinowane. Jak powiedział sędzia Learned Hand „it is one of the surest indexes of a mature developed jurisprudence not to make a fortress out of the dictionary; but to remember that statutes always have some purpose or object to accomplish, whose sympathetic and imaginative discovery is the surest guide to their meaning”. Niestety, nic obecnie nie nastraja mnie do optymizmu w tym zakresie. Być może gdyby nominacje sędziowskie, zwłaszcza sądów wyższych instancji, otrzymywali doświadczeni praktycy orzeczenia sądowe byłyby bliższe rzeczywistości. Patrząc jednak na doświadczenia amerykańskie nawet i to nie jest środkiem gwarantującym pragmatyczne podejście sądów.

***

Na koniec krótki film, w którym Richard Posner opowiada o swojej filozofii życiowej. Polecam.