BIGLAW - follow up

Jedną z pierwszych rzeczy, których uczy się młodych adeptów Biglaw jest follow up (język używany w polskim Biglaw jest pełen makaronizmów  à l'anglaise) – konsekwentne odpowiadanie na maile, oddzwanianie do klientów etc. Jest i follow up mojego wpisu sprzed dwóch tygodni dotyczącego powieści „BIGLAW”. Odezwała się do nas Lindsay Cameron, autorka powieści. Jest list znajdziecie tutaj.

Prokurenci mogą spać spokojnie

Poniższy artykuł napisałem z Urszulą Comi kilka miesięcy temu. Dzisiaj opublikowany został w "Rzeczpospolitej".  W rezultacie licznych wypowiedzi w prasie i w internecie powszechny stał się pogląd, że nowe regulacje dotyczące upadłości wprowadzają  odpowiedzialność prokurentów za niezłożenie w terminie wniosku o ogłoszenie upadłości.  Fakt, że opinie takie są wygłaszane  jest dowodem na to, że nawet proste teksty prawne mogą być źródłem nieoczekiwanych i niepotrzebnych kontrowersji. 

W związku wejściem w życie ustawy Prawo restrukturyzacyjne, która zmieniła m.in. ustawę Prawo upadłościowe i naprawcze, często pojawiają się w prasie i internecie alarmujące głosy, iż prokurenci ponoszą odpowiedzialność za niezłożenie w terminie wniosku o ogłoszenie upadłości. Prawnicy i dziennikarze, którzy podnoszą larum, są jednak w błędzie. Nowe przepisy nie rozszerzają odpowiedzialności na prokurentów.

Jak jest teraz a jak będzie

Zgodnie z obowiązującym do końca ubiegłego roku brzmieniem art. 21 ust. 2 Prawa upadłościowego i naprawczego odpowiedzialnym za niezłożenie w terminie wniosku o ogłoszenie upadłości w przypadku, gdy dłużnikiem jest osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, był każdy, kto miał prawo reprezentować go sam lub łącznie z innymi osobami. Przyjmowano, że oznacza to, iż za niezłożenie wniosku o ogłoszenie upadłości odpowiadają członkowie zarządu, likwidatorzy oraz wspólnicy spółek osobowych uprawnieni do ich reprezentacji, lecz nie odpowiadają prokurenci.

Zgodnie z nowym brzmieniem tego przepisu, nadanym przez Prawo restrukturyzacyjne, krąg osób odpowiedzialnych za niezłożenie wniosku o ogłoszenie upadłości obejmuje każdego, kto na podstawie ustawy, umowy spółki lub statutu ma prawo do prowadzenia spraw dłużnika i do jego reprezentowania, samodzielnie lub łącznie z innymi osobami.

Sformułowanie „ma prawo do prowadzenia spraw dłużnika i do jego reprezentowania” nie rozszerzyło kręgu osób odpowiedzialnych za niezłożenie wniosku o ogłoszenie upadłości na prokurentów. Odpowiedzialność ponoszą osoby, które są uprawnione zarówno do prowadzenia spraw dłużnika jak i do jego reprezentowania. Prokura jest specjalnym rodzajem pełnomocnictwa. Prokurenci są więc uprawnieni do reprezentowania przedsiębiorcy, a nie do prowadzenia jego spraw. Błędne jest przy tym powoływanie się na przepis art. 109¹ § 1 Kodeksu cywilnego zgodnie z którym prokura jest pełnomocnictwem, które obejmuje umocowanie do czynności sądowych i pozasądowych, jakie są związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa. Przepis ten bowiem nie upoważnia prokurenta do prowadzenia przedsiębiorstwa, lecz wyznacza zakres jego umocowania do dokonywania czynności prawnych w imieniu mocodawcy. W konsekwencji zmiana ta wyraźnie wyklucza prokurentów z kręgu osób odpowiedzialnych za niezłożenie wniosku o ogłoszenie upadłości.

Drugą zmianą, której dokonano w treści tego przepisu, jest określenie podstawy umocowania danej osoby do reprezentowania i prowadzenia spraw dłużnika poprzez wprowadzenie słów: „na podstawie ustawy, umowy spółki lub statutu”. Z tego sformułowania nie można w żaden sposób wyciągnąć wniosku o rozszerzeniu kręgu osób odpowiedzialnych na prokurentów. Takie określenie podstawy odpowiedzialności zresztą niczego nowego nie wnosi. Znaczenie tego przepisu byłoby takie samo, gdyby słów tych nie dodano.

Odpowiedzialność karna pozostaje niezmieniona

Umknęło uwadze komentatorów nowych przepisów, że ustawodawca nie zmienił treści art. 586 Kodeksu spółek handlowych. Wynika z niego odpowiedzialność karna za niezłożenie wniosku o ogłoszenie upadłości w terminie jedynie dla członków zarządu oraz likwidatorów. Niekonsekwentne byłoby wprowadzenie odpowiedzialności cywilnej prokurentów za niezłożenie wniosku o ogłoszenie upadłości poprzez zmiany w Prawie upadłościowym i naprawczym,  przy jednoczesnym pozostawieniu bez zmian przepisów karnych Kodeksu spółek handlowych.

Przyczyny zamieszania

W celu uzasadnienia tezy o wprowadzeniu odpowiedzialności prokurentów komentatorzy często powołują się na uzasadnienie projektu ustawy. Ma z niego rzekomo wynikać wola ustawodawcy, aby taką odpowiedzialność wprowadzić. Twierdzenie to oparte jest jednak na nieporozumieniu. Uzasadnienie co prawda jest niejednoznaczne, ale wynika z niego raczej intencja ustawodawcy, by wyłączyć uprawnienie prokurentów do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości:

Zmiana art. 20 ust. 2 pkt 2 p.u.n. ma na celu jednoznaczne wyeliminowanie wątpliwości co do uprawnienia do składania wniosku przez prokurentów. Co prawda, zgodnie z dominującym w literaturze poglądem, prokurent nie jest legitymowany do złożenia wniosku, aczkolwiek problem ten nie jest postrzegany jednolicie. Pewność prawa wymaga, aby eliminować z ustawy przepisy niejednoznaczne i budzące wątpliwości. Odpowiednia zmiana została wprowadzona w art. 21 ust. 2 p.u.n.

Skoro ustawodawca chciał wyłączyć uprawnienie prokurentów do złożenia wniosku, to tym bardziej należy uznać, że nie chciał wprowadzić odpowiedzialności za jego niezłożenie. Ostatnie zdanie cytowanego fragmentu uzasadnienia dobitnie to potwierdza.

Podsumowując, oczywiste jest, że wejście w życie ustawy Prawo restrukturyzacyjne nie spowodowało wprowadzenia odpowiedzialności prokurentów za niezłożenie w terminie wniosku o ogłoszenie upadłości. Powszechne przekonanie o odpowiedzialności prokurentów oparte jest na nieporozumieniu. Błąd powtórzony kilka razy stał się obiegową opinią i niepotrzebnie zaniepokoił wiele osób.

BIGLAW

W tym roku mija 10 lat od czasu gdy rozstałem się z Biglaw. Przez 6 lat pracowałem w warszawskim biurze jednej z firm londyńskiego Magic Circle. Była to moja pierwsza praca po studiach. Nauczono mnie tam jak ważna jest rzetelna analiza prawna każdej sprawy, dbałość o szczegóły, klarowność wypowiedzi, jasna komunikacja z klientami oraz dopasowanie do ich potrzeb i wiele innych cennych rzeczy. Praca ta miała też ciemne strony – absurdalnie długie godziny pracy, ciągłe rozgrywki między partnerami i prawnikami, idiotyczne polecenia z centrali i rzecz dla mnie najgorsza – wykonywanie zadań nie dających żadnej intelektualnej satysfakcji, jak na przykład opisywanie przez kilka tygodni dokumentów spółki w ramach due dilligence przed transakcją M&A.

O ile wiem doświadczenia pracy w polskim Biglaw nie przełożyły się na żaden utwór literacki, ani filmowy. Jeśli ktoś szuka niezamierzonej parodii opisu pracy w kancelarii, to polecam np. „Kasację” autorstwa „polskiego Johna Grishama” czyli Remigiusza Mroza. Z filmowcami jest jeszcze gorzej. Chyba nikt z rodzimych filmowców nie zadał sobie trudu, żeby dowiedzieć się jak wygląda praca prawnika. Dopóki któryś z członków palestry nie napisze dobrej powieść lub scenariusza pozostaje wybór między polskimi gniotami, takimi jako „Prawo Agaty” i produkcjami amerykańskimi jak np. „Michael Clayton” , lub książka, o której piszę poniżej.

W zeszłym roku ukazała się debiutancka powieść „BIGLAW” napisana przez byłą nowojorską prawniczkę Lindsay Cameron. Jest to historia Mackenzie Corbett, prawniczki pracującej w fikcyjnej kancelarii Freedman & Downs (F&D), która jest jedną z nowojorskich „mega-firm” zatrudniających ponad 500 prawników, gdzie młodzi prawnicy na wejściu zarabiają rocznie 200.000 dolarów na rok. Mackenzie jest absolwentką wydziału prawa Uniwersytetu Georgetown. Jest młoda, ambitna, inteligentna i wrażliwa. Dwie ostatnie cechy są przeszkodą w akceptacji otaczającej ją rzeczywistości.

Mackenzie poznajemy w trakcie drugiego roku jej pracy w F&D. Pracuje nad dwiema transakcjami jednocześnie. Pierwsza to nabycie sieci hoteli Highlander Hotel and Resorts dla funduszu private equity Pegasus. Partner prowadzący Ben Girardi daje jasno do zrozumienia, że Mackenzie będzie musiała spiąć wielomiliardową transakcję w terminach wymagających od niej nadludzkiego wysiłku. Jakby tego było mało, Mackenzie zaczyna równolegle pracę nad drugą transakcją, nabyciem spółki Falcon Mobility, pod nadzorem socjopatycznego partnera Saula Sievera. Oto sylwetka Saula:

Saul Siever had something extra – he was a sadist. He actually derived real pleasure from the torture he inflicted. Rumor had it that the only time Saul could be seen with a smile on his face was after he yelled at someone. Particularly if he brought them to tears. It was well-established firm lore that he once threw a stapler at the cleaning lady for moving his beloved ficus plant while vacuuming. It hit her in the back of the head and drew blood. Apparently after the settlement the partnership requested that he be put on medication. Whatever medication he was taking didn’t seem to stifle his ongoing atrocities against associates, though. “They can’t make a mediation strong enough to give that monster an empathy gene,” I remember an associate slurring after one too many margaritas at a Cino-de-Mayo party. He had a client list that rivaled those of the top partners in the city, and because of it, the firm ignored all the ways in which he was a severe liability.

Nad transakcją Falcon Mobility pracuje również starsza prawniczka  Sarah Clarke. Sarah ma być oficjalnie mentorem młodszej Mackenzie, a w rzeczywistości jest jej główną konkurentką w walce o prestiżowy staż (secondment) u klienta F&D i szczerze nienawidzi Mackenzie.

Mackenzie nie oszczędza się w pracy. Często pracuje bez przerwy na sen. Czasami śpi po trzy godziny na dobę. Tak wygląda typowy dzień (lub noc) jej pracy:

I’d been up for twenty-six hours straight. My eyes were burning and my deodorant had long since ceased to be effective.

Nawet gdy uda jej się wyjść z pracy, musi ciągle sprawdzać swoje Blackberry:

Scanning my inbox, a wave of choking panic suddenly washed over me. Ben had emailed at 2:14 A.M. He needed to see a summary of the supply agreement between Serta Mattresses and Highlander Hotels. ASAP.

Oh, fuckity fuck. It was like someone threw a bucket of ice water on me. “ASAP” was the absolute kiss of death in Biglaw. No matter how quickly you respond, it is never ASAP enough. Judging from the tone of Ben’s email, he fully expected that I should be in the office, able to fill his request immediately.

Bohaterce ledwo udaje się wynegocjować jeden dzień wolny do pracy, w święta Bożego Narodzenia, a i tak część tego dnia musi poświęcić na poszukiwanie faksu w rodzinnym miasteczku swoich rodziców, by przesłać do hotelu w Meksyku kopię umowy partnerowi F&D, który tam spędza święta.

Mackenzie zdaje sobie sprawę jak taki tryb życia odbija się na jej kondycji. Tak opisuje spotkanie ze studentami, którzy odbywali letnie praktyki w F&D:

Is this how I used to look? I wondered, studying their fresh faces with annoyance and fascination. No glassy eyes from long, obedient hours staring at a computer screen. No physical signs of prolonged sleep deprivation. A few of them even had a summer tan. A tan is practically forbidden in Biglaw. It shows you’re spending too much time outside the office. Maybe even have a hobby. They had no idea what was in store for them, just as I hadn’t. Like war, Biglaw is something that has to be experienced firsthand to truly be understood.

Bohaterka pracuje w dziale corporate, który jest najbardziej prestiżowym departamentem F&D. Jej praca w znacznej części polega na przeglądaniu i opisywaniu dokumentów w ramach due diligence. Szybko zdaje sobie sprawę z tego, że to czego uczono jej na studiach ma niewielki związek z jej praktyką:

The first time a senior associate dumped a pile of documents on me and asked me to tell him if there was anything “relevant” in them, it was Sadir who had walked me through the ins and outs of due diligence. I’d spent three years at law school memorizing the rules of evidence, countless Supreme Court decisions, and the details of negligence law, but had been left woefully unprepared for the work of a Corporate first year associate. When I was still in college, Georgetown law students, recognizing their lack of real-world skills in a lackluster economy, had pushed for classes that were more practical. The faculty response had been, “We’re teaching the Law, not training lawyers.” The Ivory Tower prevailed, and at the time I understood their position – law school isn’t a trade school. But at F&D, I often found myself wishing the classes I’d taken in school had been just a little more useful.

„BIGLAW” pełna jest inteligentnych i dowcipnych opisów praktyk i zwyczajów panujących w wielkich firmach prawniczych. Oto scena, w której jeden z głównych partnerów instruuje pozostałych prawników jak mają rozliczać czas poświecony na transakcję nabycia sieci hoteli Highlander:

Vincent laid his palms flat against the conference room table and slowly slid them back and forth, a tiny smirk breaking across his face. “They want this, guys – let me be crystal clear about that. Cost is not an issue. If you are in the shower thinking about this deal, bill it. If you are away from your desk, but have a Highlander document on your computer screen, bill it.”

“If you’re fucking your mistress in a Highlander Hotel, bill it,” Waldorf called out. I mentally rolled my eyes. The only shocking thing about his statement was how unshocked everyone in the room was.

Lindsay Cameron tak opisuje typową dla Biglaw hierarchię biurową i jej symbole:

If anyone wanted to discern the pecking order, all they had to do was look at the offices. Partners had the biggest offices with the best views and the partners that brought in the most business were rewarded with a corner office. In the corporate department, associates called them the "four corner" partners. They were the top rainmakers, the partners who enjoyed the bulk of the profits, while the other partners, the service partners," sweated it out in the trenches. After the "service partners" came the senior associates, who had their own offices. Next were the junior associates, who shared an office with another junior associate.

Typowe relacje między prawnikami poniżej poziomu partnera wyglądają zaś tak:

Derek Boyle (…)  was an eighth year associate who was “riding his ponies to partnership,” which meant he staffed deals heavily with junior associates, had them do all of the work, and then took all of the credit. Brian Gambrill, on the other hand, was a seventh year associate famous for emailing associates while they were on vacation and demanding an immediate response. According to Brian, vacation was no excuse for not continually checking your Black-Berry.

Autorka demaskuje propagandę i hipokryzję stanowiące nieodłączną część etosu Biglaw:

The newest thing in Biglaw propaganda was to have an "associates committee" that supposedly dealt with associate satisfaction issues. In reality, the committee would meet with the partners once a month and suck up to them by telling them they were all doing a bang-up job and the associates were blissfully happy. What associate would risk saying anything to the contrary? No one. Then the committee would institute something like "Jamba Juice Fridays," and somehow this was supposed to miraculously increase morale. Like a free Jamba Juice made up for our indentured servitude.

W historii Mackenzie pojawia się wątek kryminalny, dotyczący zarzutów insider trading. Nie będę tu jednak opowiadał przygód bohaterki, aby nie popsuć zabawy tym, którzy mają zamiar przeczytać książkę. Zważywszy ile znajomych motywów rozpoznaję w tej historii wydaje się, że wiele cech Biglaw ma charakter uniwersalny, niezależnie od tego czy historia dzieje się Nowym Jorku, Londynie czy Warszawie. Najlepszym podsumowaniem pracy w Biglaw są słowa kolegi Mackenzie wypowiedziane w finale powieści:

Wake up and smell the Prozac, Mackenzie. No one in Biglaw is happy. Not even the guys making the biggest money. We work for morally bankrupt clients who squabble over pedantic bullshit, and the firm throws booze and money at us so we don't notice the fact that we have no personal life.

„Korona” zawodów prawniczych

„Rzeczpospolita” doniosła, że wśród propozycji dotyczących reformy wymiaru sprawiedliwości znalazł się pomysł, by nominację na sędziego uczynić w Polsce „ukoronowaniem”prawniczej kariery. Zgodnie z tym pomysłem minimalny wiek sędziego wynosiłby 35 lat. Kandydat na sędziego musiałby wykazać się co najmniej pięcioletnim stażem w innym zawodzie prawniczym. Intencje stojące za tym pomysłem są dobre. Marzy mi się, żeby w sądzie stawać przed starszymi ode mnie prawnikami, którzy przez wiele lat sami byli adwokatami, więc dobrze rozumieją jak ważny dla stron jest czas, w którym wydadzą orzeczenie, rozumieją na czym polega moja praca, znają praktyki rynkowe, rozumieją kwestie finansowe i są biegli w językach obcych. Chciałbym żeby sędziami byli zadowoleni z życia najlepsi prawnicy w kraju, którzy dawno już nie mają żadnych zmartwień finansowych, gdyż dzięki praktyce w sektorze prywatnym dorobili się majątku, a swój zawód wykonują po to by czuć satysfakcję z bycia dobrym sędzią i cieszyć się powszechnym uznaniem. Wiem jednak, że są to pobożne życzenia.

Pomysłodawcy zdają się zapominać, że nie da się przeskoczyć z systemu, w którym bycie sędzią jest zawodem od samego początku jaki dominuje w systemach prawa kontynentalnego („career judges”), do systemu, w którym sędzią zostaje się w uznaniu zasług, charakterystycznego dla jurysdykcji common law („recognition judges”). Ponadto, proponowane środki (minimalny wiek 35 lat, 5 lat doświadczenia w innym zawodzie) nie prowadzą do zakładanego celu (najlepsi i najbardziej doświadczeni prawnicy zostają sędziami). W wieku lat 35 można w glorii chwały za zakończyć karierę piłkarza, ale nie adwokata. Po pięciu latach pracy w kancelarii przy odrobinie szczęści można zmienić podpis na wizytówce, z „junior associate” na „associate”, ale tylko w wyjątkowych przypadkach na „partner”. Zamiast rzucać się z motyką na słońce lepiej byłoby postawić sobie cel bardziej ograniczony, acz realistyczny, to jest zaproponować takie rozwiązanie, które pozwoli doświadczonym prawnikom zostać sędziami sądów apelacyjnych i Sądu Najwyższego. Teoretycznie jest to dzisiaj możliwe, ale w praktyce przepływ z praktyki prawniczej do sądów wyższych instancji nie istnieje. Złośliwi twierdzą, że przyczyną jest opór środowiska sędziowskiego. Niezależnie od tego czy mają rację czy nie, jestem przekonany, że dopuszczenie praktyków z wieloletnią praktyką do orzekania i kształtowania linii orzeczniczej pozytywnie wpłynie na kontakt sądów z rzeczywistością oraz jakość orzecznictwa. Dobre wzory mogą okazać się zaraźliwe.

Badanie arbitrażu 2015

Właśnie zaczęliśmy pierwsze w Polsce badanie arbitrażu. Chcemy ustalić czy firmy działające w Polsce korzystają z tej metody rozwiązywania sporów oraz jakie mają doświadczenia i oczekiwania. Informacje o tym projekcie  znaleźć można na stronie badaniearbitrazu.pl . Wszystkich zainteresowanych wzięciem udziału w badaniu proszę o kontakt. 

Kiedy dowody ze świadków mogą być ograniczone do pisemnych oświadczeń?

Kilka dni temu została opublikowana księga pamiątkowa ku czci profesora Jerzego Rajskiego „The Challanges and the Future of Commercial and Investment Arbitration. Liber Amicorum Professor Jerzy Rajski.” Moim skromnym wkładem do tej publikacji jest artykuł o pisemnych oświadczeniach świadków w arbitrażu handlowym „Witness Statements in International Commercial Arbitration”. Jedną z kwestii, którą tam poruszam jest to, kto decyduje o tym, by dowód ze świadka był ograniczony wyłącznie do witness statement.

Pisemne oświadczenia świadków są często wykorzystywane w postępowaniach arbitrażowych. Ich zalety są oczywiste. Pozwalają one zaoszczędzić czas i koszty. Arbitrom ułatwiają zrozumienie stanu faktycznego, a pełnomocnikom stron ułatwiają przygotowanie do przesłuchania świadków oponenta. Najczęściej świadkowie, którzy przygotowali pisemne oświadczenia są przesłuchiwani na rozprawie. Nie zawsze jednak musi tak być. W niektórych przypadkach dowody ze świadków mogą być ograniczone do pisemnych oświadczeń. Kontrowersyjną kwestią jest kto może decydować o takim ograniczeniu. Istnieją w tym zakresie dwa stanowiska.

Każda ze stron decyduje

                            

Według pierwszego z nich każda ze stron, również ta, która złożyła pisemne oświadczenie świadka może zadecydować o jego dodatkowym przesłuchaniu na rozprawie. Na takim założeniu opiera się art. 8 ust.1 Regulaminu Postępowania Dowodowego IBA:

(…) Z zastrzeżeniem Artykułu 8 ust. 2 każdy świadek (na potrzeby niniejszego Artykułu termin ten obejmuje świadków co do faktów oraz wszystkich biegłych), stawi się w celu złożenia zeznania na Rozprawie Dowodowej, jeżeli o jego stawiennictwo wniosła którakolwiek ze Stron lub Zespół Orzekający. (…)

Podobne rozwiązanie przyjęto w § 33 ust. 8 nowego regulaminu Sądu Arbitrażowego przy Krajowej Izbie Gospodarczej:

Zespół Orzekający decyduje o sposobie przeprowadzenia dowodu. Może zwłaszcza postanowić, że dowód ze świadka zostanie przeprowadzony dwuetapowo – na podstawie pisemnego oświadczenia świadka, a następnie przez uzupełniające przesłuchanie na rozprawie. Za zgodą stron Zespół Orzekający może przeprowadzić dowód ze świadka tylko na podstawie jego pisemnego oświadczenia.

Takie samo uregulowanie znajdziemy w art. 28 Regulaminu Sztokholmskiej Izby Handlowej (SCC):

(2) The testimony of witnesses or party-appointed experts may be submitted in the form of signed statements.

(3) Any witness or expert, on whose testimony a party seeks to rely, shall attend a hearing for examination, unless otherwise agreed by the parties.

Decyzja należy do drugiej strony

Zgodnie z drugim stanowiskiem o przesłuchaniu świadka, który przygotował pisemne oświadczenie decyduje zespół orzekający lub przeciwnik procesowy strony, która to pisemne oświadczenie złożyła. Strona, która złożyła pisemne oświadczenie świadka, nie ma wpływu na to czy świadek ten zostanie wezwany na rozprawę.

Takie stanowisko wyraża art. 20 ust. 4 regulaminu LCIA:

The Arbitral Tribunal and any party may request that a witness, on whose written testimony another party relies, should attend for oral questioning at a hearing before the Arbitral Tribunal

Mój pogląd

Uważam, że słuszne jest drugie stanowisko. Strona, która składa pisemne oświadczenia świadka nie powinna mieć wpływu na to, czy będzie on przesłuchany na rozprawie. Pisemne oświadczenie świadka powinno być szczegółowe i wyczerpujące. Należy działać w oparciu o założenie, że jeżeli druga strona nie będzie miała pytań do świadka to świadek nie będzie miał nic do dodania ponad to, co już napisał w swoim oświadczeniu. Pierwsze stanowisko prowadzi zaś do tego, że sąd arbitrażowy nie może bez zgody obu stron wezwać podjąć decyzji o niewzywaniu świadka na rozprawę nawet jeżeli z pisemnego oświadczenia wynika, że nie wniesie on niczego ważnego do wyjaśnienia sprawy. W ten sposób strona może torpedować postępowanie przedłużając czas jego trwania i zwiększając koszty. 

Wyrok Sądu Najwyższego komplikuje praktykę M&A

Sąd Najwyższy wydał niedawno orzeczenie, które powinno zaalarmować praktyków, w szczególności tych, którzy zajmują się transakcjami fuzji i przejęć. Uznał, że nieważna jest umowa o świadczenie przez osobę trzecią jeżeli żadną ze stron umowy nie łączy stosunek obligacyjny z tą osobą trzecią. Jest rzeczą standardową, że w umowach dotyczących sprzedaży przedsiębiorstw lub udziałów (akcji) sprzedawca zobowiązuje się, iż określone osoby trzecie będą zachowywały się w określony sposób. Po pierwsze, sprzedawca zazwyczaj zobowiązuje się, że w okresie między podpisaniem przedwstępnej umowy sprzedaży lub umowy o skutku zobowiązującym, a zamknięciem transakcji nie tylko on, ale również podmioty z nimi powiązane, nie będą dokonywały określonych czynności prawnych (np. nie będą zbywać istotnych składników majątkowych). Po drugie, w przypadku gdy w umowie przewidziany jest zakaz konkurencji wiążący sprzedawcę zakaz ten rozciąga się na inne podmioty – członków rodziny, gdy sprzedający jest osobą fizyczną, lub spółki powiązane ze sprzedającym, gdy jest osobą prawną. Często te osoby trzecie nie są związane ze sprzedawcą węzłem obligacyjnym, który pozwalałby sprzedawcy na wymuszenie określonego zachowania zagwarantowanego kupującemu. W wyjątkowych tylko przypadkach węzeł taki wiąże kupującego z osobą trzecią. Cel rozszerzenia zobowiązań na osoby trzecie jest oczywisty. Tylko dzięki temu można zapewnić, że sprzedający nie obejdzie w prosty sposób zakazów i nakazów wynikających z umowy.

Stanowisko SN

W wyroku z dnia 9 października 2014r. (sygn. akt IV CSK 29/14) Sąd Najwyższy przyjął stanowisko, które podważa skuteczność takich zobowiązań umownych. Strony w umowie sprzedaży udziałów umówiły się, że przez okres nie krótszy niż trzy lata ani sprzedawca osobiście, ani jego małżonek, zstępni, ani podmioty, w których on, jego małżonek lub zstępni posiadają udziały, bądź na rzecz których wykonują pracę, nie będą prowadzić działalności w zakresie związanym z produkcją osłonek. Zakaz ten został naruszony przez członków rodziny sprzedawcy. Sąd Najwyższy orzekł, że zawarty w umowie zakaz konkurencji w zakresie w jakim dotyczył osób trzecich jest nieważny. Sąd uzasadnił swoje stanowisko w następujący sposób. Po pierwsze, uznał, że dla skuteczności zakazu konieczne jest by kupującego lub sprzedawcę łączył z członkami rodziny sprzedawcy stosunek zobowiązaniowy „w każdym wypadku zawarcia umowy o świadczenie przez osobę trzecią musi występować w „tle” przynajmniej jeden stosunek uzasadniający gospodarczo przyrzeczenie świadczenia osoby trzeciej przez przyrzekającego. Zarówno powoda, jak i pozwanego nie łączyło z osobami wymienionymi w umowie żadne zobowiązanie do powstrzymania się od działalności określonej w tej umowie. Z tego względu nie jest możliwe kreowanie gwarancyjnej odpowiedzialności pozwanego”. Sąd zgodził się z argumentem kupującego, że stosunek prawny pomiędzy wierzycielem (kupującym) i osobami trzecimi (członkami rodziny sprzedawcy) nie musi istnieć w chwili zawarcia umowy o świadczenie przez osobę trzecią, a dłużnik (sprzedawca) może zobowiązać się, że osoby trzecie dopiero w przyszłości zaciągną zobowiązanie wobec wierzyciela. Uznał jednak, że „z treści klauzuli § 6 umowy łączącej strony żaden taki obowiązek nie wynika”. Po drugie, Sąd uznał, że zobowiązanie w tym kształcie narusza swobodę umów: „Celem zobowiązania, wynikającego z zawartej przez strony umowy było wykreowanie gwarancyjnej odpowiedzialności pozwanego za zachowania osób trzecich bez istnienia stosunku zobowiązaniowego pomiędzy tymi osobami a dłużnikiem, lub wierzycielem. Cel tego zobowiązania sprzeczny był wobec tego z naturą zobowiązania, jaka wynika z treści przepisu art. 391 k.c.” W tym kontekście dokonał oceny racjonalności zobowiązań zwartych w umowie: „Zobowiązanie powinno cechować się racjonalnością i użytecznością. Za sprzeczną z tymi cechami należy uznać umowę zobowiązującą dłużnika do spowodowania określonego stanu rzeczy, na który nie ma wpływu. W okolicznościach tej sprawy było tak z uwagi na nieistnienie stosunku zobowiązaniowego.” Sąd odrzucił argumenty pozwanego o powszechnym stosowaniu tego typu postanowień umownych w praktyce kontraktowej wskazując, iż „występująca w obrocie gospodarczym praktyka zawierania umów zabezpieczających interesy nabywców przedsiębiorstw w sposób określony w rozważanej klauzuli, do której odwołuje się skarżący, nie może umów tych legitymizować, skoro sprzeczne są one z normami prawnymi.”

Dlaczego nie można się zgodzić z SN

Stanowisko Sądu Najwyższego nie zasługuje na aprobatę ani na płaszczyźnie dogmatycznej, ani pragmatycznej. Wykładnia in favorem contractus nakazuje uznać  że sprzedawca w umowie sprzedaży zobowiązał się do tego, że członkowie jego rodziny zaciągną zobowiązanie, że nie będą konkurować z kupującym oraz, że wykonają to zobowiązanie. Jest to jedyna racjonalna interpretacja zawartego w umowie zakazu konkurencji. Wywody Sądu o tym, że alternatywnie umowę ratowałoby istnienie stosunku zobowiązaniowego między sprzedawcą i członkami jego rodziny oparte są na nieporozumieniu. Słusznie w doktrynie podnosi się, że stosunek miedzy dłużnikiem i osobą trzecią jest nierelewantny dla oceny zobowiązania, o którym mowa w art. 391 Kodeksu cywilnego. Innymi słowy nie ma żadnego znaczenia czy i na jakiej podstawie dłużnik może wymusić spełnienie zobowiązania przez osobę trzecia na rzecz wierzyciela. Jeżeli zobowiązanie nie zostanie spełnione dłużnik odpowiada wobec wierzyciela na zasadzie ryzyka.  Idąc dalej, nawet gdyby nie zgodzić się z powyższą kwalifikacją umowy będącej przedmiotem sporu i gdyby uznać, że umowa ta nie spełnia wymogów określonych w art. 391 Kodeksu cywilnego, to i tak byłaby ona dopuszczalna w świetle zasady swobody umów. Wywody Sądu Najwyższego mające na celu wykazanie, że jest inaczej, są tak zdawkowe, że trudno się do nich odnieść. Sprowadzają się one w istocie do powtórzenia tych samych argumentów, które były podstawą uznania, że umowa ta narusza przepis art. 391 Kodeksu cywilnego. Co ciekawe, wywody te wydają się być sprzeczne ze stanowiskiem jakie Sąd Najwyższy zajął w wyroku z dnia 12 lutego 2010 r. (sygn. akt I CSK 311/09), gdzie przekonująco wskazał, iż  „możliwe byłoby zawarcie takiej ogólnej umowy gwarancji, w której przyrzekający mógłby przyrzec wierzycielowi, że wskazana osoba trzecia zachowa się w odpowiedni sposób. (…) Jeżeli taki wariant zobowiązania się gwaranta nie mieści się de lege lata (…) w przewidzianych w art. 391 k.c. dwóch wariantach umowy o świadczenie przez osobę trzecią, to na takie ukształtowanie umowy pozwala art. 353 (1) k.c.” Czytając zawarte w omawianym orzeczeniu wywody na temat praktyki kontraktowej i racjonalności klauzuli o zakazie konkurencji trudno orzec, czy są one rezultatem nonszalancji wobec potrzeb uczestników obrotu, czy też raczej wynikiem ich niezrozumienia.

Praktyczne rozwiązania problemu

Pozostaje mieć nadzieję, że omawiany wyrok był jednorazowym „wypadkiem przy pracy” i nie zapoczątkuje trwałej linii orzeczniczej. Dopóki jednak kwestia ta nie zostanie wyjaśniona praktykom przygotowującym umowy sprzedaży przedsiębiorstw lub udziałów (akcji) zostają trzy rozwiązania. Po pierwsze, można zapewnić żeby już w chwili podpisania umowy przedwstępnej lub zobowiązującej osoby trzecie zaciągnęły zobowiązanie wobec kupującego, lub by stały się stroną tej umowy i zobowiązanie zaciągnęły w umowie. Takie rozwiązanie może być jednak w praktyce uciążliwe, lub niemożliwe. Dlatego drugim rozwiązaniem jest by w sytuacji, gdy ani sprzedawcy, ani kupującego nie łączy z osobami trzecimi żadna umowa, to zamiast posługiwać się zwyczajowymi formułami, że „osoba trzecia nie będzie prowadzić działalności konkurencyjnej” lub „sprzedawca spowoduje, że osoba trzecia nie sprzeda swojej nieruchomości” wskazać w umowie, że sprzedawca zobowiązuje się, iż osoba trzecia zaciągnie wobec wierzyciela zobowiązanie o określonej treści (np. zobowiązanie do powstrzymywania się do działalności konkurencyjnej) oraz, że zobowiązanie to wykona. Taka formuła, choć nieco sztuczna, powinna uratować umowę przed zarzutem, że między wierzycielem, a osobą trzecią nie ma żadnej więzi obligacyjnej. Wydaje się, że w omawianej sprawie podobne zaklęcie uratowałoby klauzulę umowną będącą przedmiotem sporu. Po trzecie, warto rozważyć poddanie sporów wynikających z umowy pod rozstrzygnięcie sądu polubownego. Nie daje to oczywiście gwarancji, że klauzule takie jak omawiana tutaj nie zostaną zakwestionowane przez arbitrów. Jeżeli jednak strony wybiorą arbitrów mających doświadczenie w transakcjach M&A ryzyko podważania klauzul, które są rynkowymi standardami, i które są niezbędne dla prawidłowego zabezpieczenia ryzyk kontraktowych w takich transakcjach,  jest zdecydowanie mniejsze.

Artykuł ten ukazał się w "Rzeczpospolitej" z 5 marca 2015r.