Twitter

Po latach uśpienia mojego konta na Twitterze uznałem, że warto spróbować jak to działa. Serdecznie zapraszam do śledzenia moich wpisów pod adresem @mkocur. 

#litigation #arbitration #seriouscontent #LOLcontent #everyday

Teologia w orzecznictwie

Zdaniem Carla Schmitta wszystkie istotne pojęcia nauki o państwie to zsekularyzowane pojęcia teologiczne (zob. Carl Schmitt, Teologia polityczna i inne pisma, Warszawa 2000, s. 60 i nast.). Suwerenność w prawie konstytucyjnym to odpowiednik wszechmocy Boga, stan wyjątkowy ma analogiczny sens jak cud w naukach teologicznych. Dotyczy to zresztą nie tylko nauki o państwie, ale szerzej, całego prawa. Schmitt przytacza wywody Leibniza o związkach nauki prawa z teologią. Zwraca też uwagę na odwołania do teologii w dyskusjach XIX-wiecznych niemieckich teoretyków prawa. W ich trakcie twierdzono między innymi, że pojecie osobowość prawnej zakorzenione jest w dogmacie o Trójcy Świętej.

Wydawać by się mogło, że analiza związków pomiędzy prawem i teologią jest tyleż ciekawa, co pozbawiona znaczenia dla praktyków. Radcy prawni, adwokaci i sędziowie mogą poruszać się dziś w obrębie zsekularyzowanych pojęć prawnych, a relacje prawa z teologią można zostawić oderwanym od życia teoretykom. Nic bardziej błędnego. Nasze orzecznictwo zanurzone jest w pojęciach i analogiach teologicznych. Oto przykład. W wyroku z dnia 23 lipca 2012r. (sygn. akt I OSK 896/12) Naczelny Sąd Administracyjny uznał, iż wnioskodawca nie może żądać by Prokuratoria Generalna Skarbu Państwa udostępniła mu składane przez siebie pozwy na podstawie ustawy o dostępie do informacji publicznej. NSA  zgodził się z wnioskodawcą, że Prokuratoria Generalna należy co do zasady do podmiotów zobowiązanych do udzielenia informacji publicznej. Dlaczego więc odmówił? Odpowiedź ma moim zdaniem charakter teologiczny:

„(…) żądanie udostępnienia od tego podmiotu pism procesowych, wystosowanych w konkretnych sprawach, nie znajduje oparcia w przepisach ustawy o dostępie do informacji publicznej. Na gruncie niniejszej sprawy pozew złożony przez Prokuratorię Generalną Skarbu Państwa w ramach pełnienia przez ten podmiot zastępstwa procesowego Skarbu Państwa nie stanowi informacji publicznej, ponieważ nie posiada samodzielnego bytu, a sporządzany jest wyłącznie w ramach toczącego się procesu. Jak słusznie zauważył Sąd pierwszej instancji, pozew stanowi żądanie podjęcia określonych działań, ma charakter wyłącznie procesowy i poza procesem sądowym nie funkcjonuje. Nie jest więc dokumentem dotyczącym spraw publicznych w rozumieniu art. 1 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej. Za taką informację mógłby zostać uznany jedynie fakt wniesienia danego pozwu do sądu, natomiast sam pozew nie jest dokumentem urzędowym, czy dokumentem z przebiegu i efektów kontroli albo wystąpieniem, wnioskiem czy też opinią.”

W świecie poznawalnym za pomocą zmysłów i rozumu pozew jest dokumentem, który można skopiować, opublikować, wydrukować itd. Jego treść zawiera ważne informacje dotyczące czego powód żąda, na jakiej podstawie, na jakie powołuje się argumenty etc. Niczego w tym zakresie nie zmienia okoliczność, że służy on do wszczęcia procesu cywilnego. NSA przedstawia dwa twierdzenia dotyczące związku pozwu z procesem. Pierwsze odnosi się do kwestii bytu, a konkretnie braku samodzielnego od procesu bytu pozwu. Drugie zaś odnosi do niemożności „funkcjonowania” pozwu poza procesem. Są to zapewne twierdzenia komplementarne, choć nie jestem na tyle biegły w filozofii tomistycznej by wypowiedzieć się w tej materii jednoznacznie. Nie ulega jednak wątpliwości, że twierdzenie, iż pozew nie ma bytu odrębnego od procesu w jakim został złożony może być zasadne tylko w jakimś głębszym, niedostępnym dla rozumu sensie. Jak to w teologii bywa relacja ontologiczna (tu - pozwu z procesem) ma poważne konsekwencje na płaszczyźnie etycznej. Jest ona wystarczającą podstawą by odmówić obywatelowi prawa do weryfikacji czy władza publiczna nie marnuje pieniędzy wszczynając bezsensowne procesy lub nieprofesjonalnie je prowadząc.

Wpis na listę arbitrów i artykuł na Kluwer Arbitration Blog

Dwie wiadomości. Pierwsza - zostałem wpisany na listę arbitrów rekomendowanych Sądu Arbitrażowego przy Konfederacji LEWIATAN. Druga - Kluwer Arbitration Blog opublikował dziś artykuł, który napisałem wraz z Janem Kieszczyńskim, na temat nowego regulaminu Sądu Arbitrażowego przy Krajowej Izbie Gospodarczej.

Czy można zawrzeć umowę o arbitraż przez krótkofalówkę? Kilka uwag o formie umowy o arbitraż

Arbitraż jest dziedziną prawa, w której liczba konferencji i publikacji znacznie przekracza liczbę istotnych zagadnień. W wystąpieniach i artykułach często rozważane są kwestie bez praktycznego znaczenia lub zagadnienia banalne. Jednak niektóre pozornie nieistotne kwestie wcale takie nie są. Kto pomyślał, że tytułowe pytanie jest jednym z arbitrażowych pseudozagadnień jest w błędzie. Otóż Toby Landau QC, światowy autorytet w dziedzinie arbitrażu na poważnie rozważa tę kwestię w swoim artykule. Wskazuje, że umowy o ratownictwo morskie zawiera się z reguły się przez radio i często stosuje się w nich wzór umowy zwany Lloyd’s Open Form. Wzór ten zawiera klauzulę arbitrażową. Landau zastanawia się czy słuszne jest, by umowa tak zawarta była ważna, a zapis na sąd polubowny był nieważny z uwagi na niezachowanie wymogów formalnych.

Kwestia krótkofalówkowa nie jest jedynym zagadnieniem z zakresu formy umowy o arbitraż. Z polskiej perspektywy są dwie grupy problemów. Po pierwsze, na tle obecnie obowiązujących przepisów Kodeksu postępowania cywilnego jest kilka kwestii budzących wątpliwości. Po drugie, toczy się debata, czy powinno się zliberalizować obecne wymogi odnośnie formy zgodnie z treścią Ustawy Modelowej UNCITRAL w wersji z 2006 roku.

Trzy kwestie krajowe

Kwestię formy umowy o arbitraż w polskim prawie reguluje art. 1162 KPC:

§ 1. Zapis na sąd polubowny powinien być sporządzony na piśmie.

§ 2. Wymaganie dotyczące formy zapisu na sąd polubowny jest spełnione także wtedy, gdy zapis zamieszczony został w wymienionych między stronami pismach lub oświadczeniach złożonych za pomocą środków porozumiewania się na odległość, które pozwalają utrwalić ich treść. Powołanie się w umowie na dokument zawierający postanowienie o poddaniu sporu pod rozstrzygnięcie sądu polubownego spełnia wymagania dotyczące formy zapisu na sąd polubowny, jeżeli umowa ta jest sporządzona na piśmie, a to powołanie się jest tego rodzaju, że czyni zapis częścią składową umowy.

Wykładania tego przepisu napotyka na trzy problemy. Po pierwsze, niejasne jest czy dokument niepodpisany, który nie został „wymieniony” między stronami, może być uznany za dokument sporządzony na piśmie. Zasadnie wskazuje się, że forma „na piśmie” nie jest formą pisemną w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego. Mimo braku wyraźnej regulacji zgadzam się z tymi autorami, którzy uważają, że zapis „na piśmie”, o którym mowa w art. 1162 § 1 KPC musi być podpisany. Po drugie, niezbyt szczęśliwa redakcja § 2 spowodowała, że nie wiadomo, czy zawarcie klauzuli arbitrażowej przez odesłanie możliwe jest tylko w przypadku gdy odesłanie następuje w dokumencie podpisanym przez strony (takim, w o którym mowa w § 1), czy też np. w e-mailu lub niepodpisanym dokumencie (czyli takim, o którym mowa w § 2). Ta druga interpretacja jest bardziej rozsądna, ale sprawa nie jest jednoznaczna. Po trzecie, nie ma zgody odnośnie tego jakie są skutki niezachowania formy umowy o arbitraż. Powstały w tym zakresie aż cztery koncepcje. Skutkiem niezachowania formy ma być wg nich odpowiednio: (a) nieistnienie zapisu, (b) niedopuszczalność przeprowadzenia dowodu ze świadków i z przesłuchania stron (forma ad probationem), (c) nieważność zapisu (4) bezskuteczność zapisu. Opowiadam się za ostatnią z tych koncepcji.

Skoro prawie 10 lat obowiązywania przepisów o arbitrażu nie wystarczyło do rozstrzygnięcia tych wątpliwości warto by ustawodawca pamiętał o nich w przypadku nowelizacji Części piątej Kodeksu postępowania cywilnego.

Dwie kwestie na tle Ustawy Modelowej

W 2006 Ustawa Modelowa została zmieniona. W zakresie formy zaproponowano dwie alternatywne, równorzędne opcje.

Opcja pierwsza brzmi następująco:

Article 7. Definition and form of arbitration agreement

(1) “Arbitration agreement” is an agreement by the parties to submit to arbitration all or certain disputes which have arisen or which may arise between them in respect of a defined legal relationship, whether contractual or not. An arbitration agreement may be in the form of an arbitration clause in a contract or in the form of a separate agreement.

(2) The arbitration agreement shall be in writing.

(3) An arbitration agreement is in writing if its content is recorded in any form, whether or not the arbitration agreement or contract has been concluded orally, by conduct, or by other means.

(4) The requirement that an arbitration agreement be in writing is met by an electronic communication if the information contained therein is accessible so as to be useable for subsequent reference; “electronic communication” means any communication that the parties make by means of data messages; “data message” means information generated, sent, received or stored by electronic, magnetic, optical or similar means, including, but not limited to, electronic data interchange (EDI), electronic mail, telegram, telex or telecopy.

(5) Furthermore, an arbitration agreement is in writing if it is contained in an exchange of statements of claim and defence in which the existence of an agreement is alleged by one party and not denied by the other.

(6) The reference in a contract to any document containing an arbitration clause constitutes an arbitration agreement in writing, provided that the reference is such as to make that clause part of the contract.

Opcja druga (zwana “opcją meksykańską” ) brzmi:

Article 7. Definition of arbitration agreement

“Arbitration agreement” is an agreement by the parties to submit to arbitration all or certain disputes which have arisen or which may arise between them in respect of a defined legal relationship, whether contractual or not.

Opcja pierwsza zakłada utrzymanie wymogu formy na piśmie. Wymóg ten jednak zostaje maksymalnie rozmyty bowiem forma „na piśmie” obejmuje umowy zawarte w dowolnej formie, w tym zawarte ustnie i w sposób dorozumiany, byle ich treść była utrwalona w jakikolwiek sposób. Druga opcja przewiduje likwidację wymogów formalnych dla umowy o arbitraż.

Uważam, że nie ma sensu dostosowanie treści art. 1162 KPC do art. 7 Ustawy Modelowej czy to w pierwszej czy drugiej opcji. Pierwsza opcja jest niejasna. Nie wiadomo co oznaczać ma wymóg by treść umowy była utrwalona w dowolny sposób. Czy notatka sporządzona przez jedną ze stron w dniu zawarcia umowy handlowej stanowi „utrwalanie” umowy? A protokół z wewnętrznego spotkania zarządu jednej ze stron sporządzony po 2 latach od zawarcia umowy z kontrahentem? Każda z opcji, a zwłaszcza opcja druga, doprowadzi do tego, że do sądów polubownych będą wpływać sprawy w oparciu o wątpliwe twierdzenia odnośnie zapisu na sąd polubowny. Jest to o tyle niebezpieczne, że arbitrzy często na siłę starają się znaleźć podstawy do jurysdykcji sądu arbitrażowego, gdyż od tego zależy ich wynagrodzenie. Również w sądach państwowych zwiększy się liczba spraw, w których ze względów taktycznych pozwani podnosić będą dęte zarzuty zapisu na sąd polubowny. Łatwo wyobrazić sobie, że w sprawie z elementem międzynarodowym na okoliczność zawarcia umowy o arbitraż w sposób konkludentny strona pozwana powoła świadków przebywających za granicą i wniesie o przesłuchanie ich w drodze pomocy sądowej. W ten sposób najprostsza sprawa zostanie w łatwy sposób opóźniona o rok, dwa lata. I jeszcze jedna kwestia. Ani pierwsza, ani druga opcja nie jest skorelowana z Konwencją Nowojorską. Konwencja ta przewiduje, że umowa o arbitraż powinna być podpisana przez strony lub zawarta w wymienionym między stronami liście lub telegramie. Jeżeli więc polski ustawodawca zliberalizuje wymogi formalne, istnieje ryzyko, że sąd zagraniczny sąd państwowy odmówi uznania lub stwierdzenia wykonalności wyroku wydanego w oparciu o umowę o arbitraż zawartą w formie ustnej lub sposób dorozumiany.

Nowa kancelaria

Kancelaria Woźniak Kocur przeszła do historii. Od października ruszył projekt Kocur i Wspólnicy, butik specjalizujący się w arbitrażu i sporach sądowych.

Nasze nowe dane adresowe:

Kocur i Wspólnicy Sp.k.

ul. Wspólna 35/8

00-519 Warszawa

www.kocurpartners.com 

Strona będzie gotowa wkrótce. Serdecznie zapraszamy.

Henry Friendly, niedościgniony wzór sędziego

Ci, których interesuje prawnicze życie umysłowe również poza granicami Polski znają zapewne nazwiska amerykańskich sędziów takich jak Antonin Scalia, John Roberts czy Richard Posner, oraz historyczne postacie takie jak Oliver Wendell Holmes czy Warren Burger. W przeciwieństwie do nich sędzia Henry Friendly jest w Polsce postacią mało znaną. W swoim rodzinnym kraju uważany jest jednak za jednego z najwybitniejszych sędziów w historii. Niedawno ukazała się jego biografia autorstwa Davida M. Dorsena pt. „Henry Friendly.Greatest Judge of His Era”. Przedmowę napisał sędzia Richard Posner, który sam uważa bohatera biografii za niedościgniony wzór sędziego.

Przyznaję, że była to pierwsza biografia sędziego, jaką w życiu przeczytałem. Była to lektura ciekawa, a sam Friendly był postacią nietuzinkową. Był niesłychanie inteligentny. Ukończył studia na Harvard Law School z najlepszym wynikiem w historii. Odrzucił ofertę nauczania na Harvardzie i po odbyciu praktyki w Sądzie Najwyższym zaczął praktykę w kancelarii Root, Clark, Buckner, Howland and Ballantine (która po latach zmieni nazwę na Dewey Ballantine). Z firmy tej odszedł wraz z kilkoma innymi partnerami w 1945 r. by założyć Cleary, Gottlieb, Friendly & Cox – jest to dziś jedna z najbardziej uznanych amerykańskich firm prawniczych (co ciekawe, kilka lat później trzech innych prawników opuściło Root, Clark by założyć Skadden, Arps & Slate, która dziś jest jedną z największych kancelarii na świecie). W 1959 roku został sędzią United States Court of Appeals for the Second Circuit. W 1986 r., w wieku lat 82, popełnił samobójstwo. Przez całe życie miał skłonność do depresji. Cierpiał też na chroniczną chorobę oczu. Ani jedno, ani drugie nie miało jednak wpływu na jakość jego pracy ani na fantastyczną produktywność. Wyroki, które Friendly pisał w kilka godzin, kształtowały orzecznictwo przez lata i do dziś są cytowane.

W przeciwieństwie do innych wielkich amerykańskich sędziów, Henry Friendly nie kierował się żadna ideologią. Był sędzią pragmatycznym. Jak pisze Dorsen:

„While his votes in a small number of areas tended to favor one class of parties or one position, he was not doctrinaire. Rather than attach himself to one team or the other, he spent his energies leveling the playing field and tweaking the rules in the interests of legal cohesiveness and fairness. As in the Wendel will case, it was the intellectual exercise rather than which side or position won that most interested him. Seeing the complexities in a problem, he advocated a position that he believed resolved difficult cases intelligently. He promoted compromise and a balancing of interests while articulating concepts and standards that made the law more rational and workable. He tended to shy away from seemingly simple bright-line rules. Indeed, part of his brilliance was recognizing that there were no easy answers to the problems that confronted him. Often both sides had good (or only bad) arguments.”

Charakterystyczna dla sposobu myślenia Friendly’ego jest sprawa Pearlstein v. Scudder & German. Zgodnie z ustawodawstwem federalnym dom maklerski powinien sprzedać papiery wartościowe inwestora, który nie zapłacił za nie w ciągu siedmiu dni od dnia zlecenia. Stanley Pearlstein, prawnik z wykształcenia, a z zawodu inwestor, wbrew poradzie domu maklerskiego zakupił obligacje o wartości 200.000 dolarów, ignorował wezwania do zapłaty i nie wyraził zgody na ich sprzedaż przez dom maklerski. Kilka miesięcy później dom maklerski sprzedał te obligacje ze stratą, a Pearlstein pozwał dom maklerski o odszkodowanie w wysokości 85.000 dolarów. Zdaniem większości składu sędziowskiego dom maklerski naruszył prawo, a powód miał prawo żądać odszkodowania. Friendly nie zgodził się z kolegami, a w zdaniu odrębnym napisał:

„Equity and justice are qualities that Pearlstein’s claim conspicuously lacks. He bought the bonds against defendant’s advice, refused to sell them on its urging, remained silent when defendant was pressing for payment, and settled his liability after having had legal advice. Equity would leave the loss where it lies.” „[S]peculators will be in a posiotion to place all the risk of market fluctuations on their brokers, if only the customer’s persuasion or the broker’s negligence causes the latter to fail in carrying out [the regulation] to the letter.”

Polecam zapis debaty na temat spuścizny Friendly’ego, w której brał udział między innym autor jego biografii:

I jeszcze ciekawostka arbitrażowa – w 1981 roku asystentem Friendly’ego był Gary Born.

Między Niemcami i Francją

John Dewey napisał kiedyś „a problem well put is half-solved”. Nie trzeba jednak sięgać do dzieł wielkich filozofów, żeby wiedzieć, iż rozwiązanie każdego problemu należy zacząć od prawidłowego jego zdefiniowania. Warto przyjrzeć się jak problemy wymiaru sprawiedliwości w Polsce definiuje jego elita, sędziowie, którzy cieszą się największym autorytetem w swoim środowisku. Myślę, że wypowiedzi członków Krajowej Rady Sądownictwa (KRS), jakie zostały niedawno opublikowane na łamach „Rzeczpospolitej”, są w tym zakresie reprezentatywne. Sędzia Roman Hauser, przewodniczący KRS, w wywiadzie powiada tak:

„W sądach powszechnych również nie jest tak źle, jak czasem słyszymy. Analiza europejskich badań statystycznych pokazuje, że okres rozpoznania sprawy w Polsce nie odbiega od przeciętnych wyników w Europie i jest porównywalny np. z wynikami sądów niemieckich. Mamy przede wszystkim świetną kadrę sędziów, referendarzy, asystentów, a warunki lokalowe sądów są również coraz lepsze. Dziś musimy dać sędziom spokój orzekania, dobre, stabilne prawo, a przede wszystkim przestać wciąż reformować przepisy, w tym dotyczące tak zasadniczych kwestii jak np. organizacja i ustrój sądownictwa. Trzeba zadbać o kadrę administracyjną, która od lat ma zamrożone wynagrodzenia, dokonać przeglądu kognicji sądów".

W innym wywiadzie udzielonym kilka tygodni wcześniej na pytanie o stojące przed nim wyzwania odpowiedział: „Musimy dotrzeć do społeczeństwa. Dziś często nawet najlepszy i najmądrzejszy wyrok, jeśli nie będzie właściwie przekazany obywatelom, nie spełni swojej funkcji, także edukacyjnej. Musimy też jeszcze bardziej otworzyć się na media i wzajemnie uczyć rzetelnego i jasnego przekazu”.

Inny członek KRS, sędzia Waldemar Żurek, tak kończy swój artykuł na łamach „Rzeczpospolitej”: „Krajowa Rada Sądownictwa w nowej kadencji ma wiele nowych planów i zadań do wykonania. Jednym z nich będzie dążenie do budowania silnego wymiaru sprawiedliwości oraz docierania poprzez media do społeczeństwa. Na koniec malkontentów odsyłam do opublikowanego ostatnio raportu Komisji Europejskiej – „Tablica wymiaru sprawiedliwości”, w którym wskazano długość rozpatrywania w sądach spraw spornych w pierwszej instancji. Jesteśmy tuż za Niemcami (o 12 dni dłużej) i zdecydowanie przed Francją, gdzie postępowanie trwa aż o 116 dni dłużej niż w Polsce. Panie redaktorze, zachęcam zatem do wspólnej pracy na rzecz rzetelnego informowania społeczeństwa. I zacznijmy wreszcie pokazywać to, co w naszych sądach dobre”.

Obie te wypowiedzi są bardzo podobne. Wynika z nich, że sytuacja w polskim sądownictwie może nie jest jeszcze idealna, ale generalnie jest dobrze. Mieścimy się w średniej europejskiej, nie mamy powodów do kompleksów. Jeżeli coś należy zmienić, to przede wszystkim percepcję wymiaru sprawiedliwości, tak by wszyscy wreszcie zrozumieli, że kryzys sądownictwa to złuda. Na razie opinia publiczna tkwi jednak głęboko w ignorancji. Co gorsza, w ignorancji tkwią również adwokaci i radcy prawni. Żaden z nich na pytanie klienta ile potrwa jego sprawa w pierwszej instancji nie powie, że niecałe siedem miesięcy, mimo iż „Tablica wymiaru sprawiedliwości”, na którą powołują się sędziowie, jest na to niezbitym dowodem. Jako laik nieobeznany w metodach statystycznych prawnik upierać się będzie, że potrwa to rok, dwa lata, a może dłużej. Gdy niemiecki Rechtsanwalt będzie chwalił swoje sądy za szybkość i kompetencje, polski prawnik będzie narzekał na przewlekłość postępowań oraz nieprzewidywalne i marnie uzasadnione wyroki. Wszystko to jednak kwestia charakteru narodowego, a konkretnie polskiego malkontenctwa. KRS czeka dużo pracy, ale mam nadzieję, że uda się wreszcie przekonać wszystkich niezadowolonych, że w dziedzinie jakości sądownictwa Polska jest Alzacją, uroczą krainą na granicy między Niemcami i Francją.