Rozwydrzony komentarz do wyroku Sądu Najwyższego z 22.01.2014 r. (III CSK 123/13)

W nawiązaniu do poprzedniego wpisu o wojnach kulturowych mam przyjemność opublikować poniżej tekst dr Arkadiusza Radwana, prezesa Instytutu Allerhanda na temat granic wolności słowa. Tekst ten został opublikowany w „Dzienniku. Gazecie Prawnej” z 24 lutego 2014 r.

Gdyby sienkiewiczowski Zbyszko z Bogdańca został objęty programem spraw precedensowych Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka, być może zamiast wyrwać wąsy Fryzyjczykowi, który nazwał go gołowąsem, pozwałby go do sądu. Czyli wyrwał mu język.

Przypomnijmy: wyrokiem z 22 stycznia 2014 r. Sąd Najwyższy, w sprawie o ochronę dóbr osobistych, oddalił skargę kasacyjną Ryszarda Legutki od wyroku nakazującego przeproszenie powodów – Zuzanny Niemier i Tomasza Chabinki i zasądzającego zapłatę 5 tys. zł na cele społeczne. Legutko został pozwany w związku z wypowiedzią z 2009 r., w której autorów petycji do dyrekcji jednego z liceów ogólnokształcących we Wrocławiu, domagających się usunięcia krzyży z szkolnych sal, określił mianem „rozwydrzonych i rozpuszczonych smarkaczy”, a ich działania „szczeniacką zadymą”.

Wokanda jako tuba

Dyskusja medialna wokół wypowiedzi Ryszarda Legutki zboczyła w dużej mierze ku temu, co z prawnego punktu widzenia stanowiło jedynie tło sporu – problemowi krzyża w szkole publicznej. Mam wątpliwości, czy gdyby treść petycji dotyczyła czegoś innego, sprawa byłaby darzona aż taką atencją. Jednak zainteresowanie zostało wzbudzone i umiejętnie skanalizowane medialnie. W przeprowadzonej w ten sposób prawno-medialnej operacji, sądy – z całym szacunkiem dla wymiaru sprawiedliwości – odegrały rolę narzędzia do prowadzenia ideowego sporu. Trafnie zdiagnozował to Michał Kocur, wpisując „sprawę Legutki” w szerszy trend i ogólniejszy problem temidy („Wojny kulturowe w polskich sądach”, Rzeczpospolita z 29 stycznia 2014 r.).

Czy wokanda jest odpowiednią areną do prowadzenia sporów w temacie, na który większość obserwatorów jest w stanie wyrobić sobie pogląd samodzielnie, i który to pogląd jest mało podatny na zmiany pod wpływem wyroku, jakikolwiek by on nie był? Czy w oczach ideowych przeciwników wrocławskich licealistów staną się oni na skutek wyroku choć odrobinę mniej rozwydrzeni? Albo czy staliby się mniej odważni i obywatelscy w ocenie swoich ideowych zwolenników, gdyby ów proces przegrali? Jedyna zmiana polegała więc na tym, że krąg osób, które otrzymały szansę na wyrobienie sobie opinii, znacznie się poszerzył, dzięki skierowaniu sprawy na drogę postępowania sądowego. Czy to może być jednak uzasadnieniem dla absorbowania wymiaru sprawiedliwości?

Qui pro quo

Stoję na stanowisku, że kolizja wartości, jaka zaistniała w komentowanym sporze, powinna była zostać rozstrzygnięta na korzyść wolności wypowiedzi. Jest jakąś smutną ironią, że przeciwko wolności występowała w tym sporze – skądinąd bardzo dla spraw wolnościowych zasłużona – Fundacja Helsińska , która objęła proces programem spraw precedensowych i zaangażowała doń (pro bono) znakomitą adwokatkę Annę-Marię Niżankowska-Horodecką.

Sąd Najwyższy przychylił się do oceny, że podjęcie działań zmierzających do zdjęcia krzyży z sal lekcyjnych we wrocławskim liceum nie uczyniło z inicjatorów akcji osób publicznych, w stosunku do których obowiązują bardziej liberalne zasady ochrony dóbr osobistych. Można mieć wątpliwości co do takiej oceny – rozpoczęte awanturą o krzyż „pięć minut” medialnej sławy zdążyło się przeciągnąć w znacznie dłuższy czasokres publicznej prezencji Zuzanny Niemier i Tomasza Chabinki, którzy nota bene zostali za swoją (niepubliczną?) działalność odznaczeni ufundowaną przez ówczesną marszałkinię Wandę Nowicką i wręczoną w Sejmie nagrodą „Kryształowego Świecznika”.

Nie trzeba być specjalnie wysublimowanym, aby wyczuć dysonans w powoływaniu się na prywatną tożsamość inicjatorów wrocławskiej akcji, przy jednoczesnym wykorzystaniu medialnego potencjału sprawy do rozgrywania w debacie publicznej ideologicznego sporu na temat stanowiący dla tej sprawy jedynie tło. Prawnik określiłby to jako venire contra factum proprium.

Paragraf cenzora

Czuję się zagrożony w mojej wolności kulturalnej wypowiedzi, kiedy widzę, jak sądy wchodzą w rolę cenzorów wypowiedzi mniej kulturalnych – tak długo, jak długo chodzi o debatę publiczną, zgadzam się tu opinią Pawła Dobrowolskiego zanotowaną w jego „Wirtualnej Szufladzie”. Zaznaczam przy tym, że moje stanowisko nie stanowi votum przeciwko wyznaczaniu jakichkolwiek prawnych granic dla swobody wypowiedzi – sam (wspólnie z r.pr. Magdaleną Jabczugą-Kurek) kilkukrotnie wypowiadałem się na łamach prasy (DGP z 26.08.2013, z 6-8.09.2013 i z 2.10.2013) za możliwością poszukiwania na gruncie dóbr osobistych ochrony prawnej wobec niektórych przypadków nadużyć w zakresie przedstawiania prawdy historycznej, zwłaszcza w obszarach związanych z tak wrażliwymi zagadnieniami jak holocaust. Wyznaczanie tych granic przez sądy powinno jednak następować roztropnie, z powściągliwością wynikającą z poszanowania dla wartości, jaką stanowi swoboda wypowiedzi.

Temida w „medialnej zadymie”

Na koniec jeszcze memento: prawidła sporu medialnego są odmienne od tych, które rządzą procesem cywilnym. Przyznaję, że „rozwydrzeni smarkacze” czy „szczeniacka zadyma” nie są eleganckimi sformułowaniami, zwłaszcza w ustach profesora filozofii – szkoda jednak, że stały się one podstawą dla sądów do wdania się w medialną „zadymę” z „rozwydrzonym” tłem ideologicznym. W tego rodzaju sprawach sądy powinny zachować większą ostrożność – inaczej grozi im instrumentalne wykorzystanie. Na marginesie: iluż to adresatów przekazu medialnego dowiedziało się, że sprawa „Lautsi przeciwko Włochom” (skarga nr 30814/06) dotycząca krzyża w włoskiej szkole zakończyła się sukcesem skarżącej jedynie w pierwszej instancji (wyrok z 3.11.2009 r.)? – Wielka Izba Trybunału Praw Człowieka wyrokiem z dnia 18.03.2011 r. zmieniła orzeczenie niższej Izby uznając, że krzyż w włoskiej szkole nie narusza art. 2 Protokołu Nr. 1 do Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, a decyzja o pielęgnowaniu tradycji, w tym tradycji chrześcijańskiej, mieści się co do zasady w granicach swobody państwa. Szkoda, że źle rozumiane prawo do neutralności światopoglądowej znalazło swoje przedłużenie w źle rozumianej ochronie dóbr osobistych. Taki bowiem jest rzeczywisty rezultat zapadłego przed Sądem Najwyższym rozstrzygnięcia w sprawie z powództwa dwojga młodych, temperamentych ludzi przeciwko jednemu, nieco od nich starszemu, równie temperamentemu panu. Czytelnikom pozostawiam swobodę w zastąpieniu zaproponowanych określeń własnymi – z nadzieją, że nie będą za to musieli odpowiadać przed sądem.

Autor jest współpracownikiem z Kancelarii KKG, której senior partner, Prof. Andrzej Kubas był pełnomocnikiem pozwanego Prof. Ryszarda Legutki w sprawie III CSK 123/13, jak również w postępowaniu instancyjnym. Autor nie uczestniczył jednak na żadnym etapie w jakichkolwiek czynnościach związanych z zastępstwem procesowym w komentowanej sprawie.

Wojny kulturowe w polskich sądach

Sąd Najwyższy uznał niedawno, że udzielenie sakramentu będącemu w śpiączce ateiście narusza jego wolność sumienia i jest podstawą do żądania zadośćuczynienia. Sprawa ta jest ciekawym przykładem przenoszenia „wojen kulturowych” do polskich sądów. Takich spraw jest więcej, np. sprawa Alicji Tysiąc przeciwko wydawcy Gościa Niedzielnego (temat główny: aborcja), sprawa wrocławskich licealistów przeciwko prof. Ryszardowi Legutce (temat główny: symbole religijne w sferze publicznej), czy sprawa parlamentarzystów Twojego Ruchu dotycząca usunięcia krzyża z sali obrad Sejmu (temat główny: symbole religijne w sferze publicznej). Schemat tych spraw jest identyczny. W każdej z nich strona powodowa domaga się ochrony dóbr osobistych – wolności sumienia, dobrego imienia, prywatności itp. W istocie jednak chodzi nie tyle o ochronę dóbr osobistych, co o potwierdzenie autorytetem władzy sądowej ideologicznych poglądów powoda. Chodzi więc o to, by to sądy przyznały, że poglądy te są słuszne, a poglądy osoby pozwanej zasługują na oficjalne potępienie i nie mieszczą się w granicach tego, co w debacie publicznej można głosić. Każda z tych spraw jest szeroko komentowana w mediach. Czasami powodom udaje się osiągnąć zamierzony cel. W sprawie Alicji Tysiąc sąd określił artykuł w Gościu Niedzielnym jako „język nienawiści”. Czasami kończą się klapą, jak w przypadku pozwu posłów związanych z ugrupowaniem Janusza Palikota. Nawet jednak sprawy przegrane w sądach nie są w istocie przegrane – przez kilka miesięcy powód występuje w mediach, żali się na doznane krzywdy, przybiera rolę obrońcy praw uciśnionych przez konserwatywny establishment, Kościół, patriarchat etc. Po przegranej zawsze może się odgrażać, że są jeszcze sądy w Strasburgu.

Nie dać się wciągnąć

Z punktu widzenia interesu publicznego powyższy trend jest niepokojący. Sądy nie są powołane do rozstrzygania sporów światopoglądowych. Sędziowie nie mają narzędzi do rozstrzygania takich sporów. Przepisy dotyczące ochrony dóbr osobistych są sformułowane w sposób ogólny i nie dają żadnej wskazówki sędziom rozstrzygającym takie sprawy. Sędziowie nie powinni pozwalać wciągać się w ideologiczne spory. Najlepsze co mogą zrobić, to ocenić jaka jest istota sporu – czy sąd ma do czynienia rzeczywiście z osobą pokrzywdzoną, czy też kimś, kto pozew wniósł działając by promować swoje ideologiczne poglądy, lub też poglądy jakiejś fundacji, partii, czy środowiska politycznego. Sądy oczywiście nie mogą pozwu odrzucić z uwagi na fakt, że sprawa ma charakter ideologiczny. Mogą za to – uznając, że istota sporu jest inna niż wskazana w pozwie - podejść do takich sprawy ostrożnie, ze sceptycyzmem traktując twierdzenia pozwanego o pokrzywdzeniu. Podkreślam, z rezerwą, nie zaś z góry przyjętym nastawieniem, że pozew należy oddalić. Nie można bowiem wykluczyć, że po pierwsze ocena ta będzie w  trudna i sąd może się pomylić, a po drugie, że w konkretnej sprawie element ideologiczny i element osobistej krzywdy mogą występować obok siebie. W takiej ocenie kluczową rolę odgrywa zdrowy rozsądek. Jeżeli, tak jak w sprawie, o której wspomniałem na początku ateista domaga się zadośćuczynienia za bycie przedmiotem czysto symbolicznych praktyk religijnych których nie obejmował swoją świadomością to oczywistym jest, że mamy do czynienia z poważnym nadużyciem przez powoda przepisów o ochronie dóbr osobistych. Warto też pamiętać, że w sprawach, o których tu mowa dobra powoda wchodzą w konflikt z chronionymi prawem dobrami pozwanego, najczęściej z wolnością słowa. Wskazane byłoby, gdyby sądy jako zasadę uznawały pierwszeństwo wolności słowa nad subiektywnym przekonaniem powoda o doznanej krzywdzie.

Opłakane skutki

Są dwie grupy przyczyn, dla których sądy angażują się w spory ideologicznie. Pierwsza, to naiwność i obojętność. Sędziowie nie widzą często, że powód traktuje swoją sprawę jako instrument w ideologicznym sporze, lub też nie widzą powodu, by sprawę taką oceniać w jakikolwiek sposób odmiennie. Drugą przyczyną jest ideologiczna pasja sędziów. Lektura wyroków niektórych spraw, o których mowa powyżej dowodzi, że sędziowie potrafią wykorzystywać uzasadnienia orzeczeń po to by z entuzjazmem obwieszczać światu swoje ideologicznie przekonania. Nie jest łatwo ideologicznego zaangażowania sądów uniknąć. Potrzebne jest życiowe doświadczenie sędziów, zrozumienie intelektualnego kontekstu sporu, zdolności do rozróżnienia własnych poglądów prawnych i osobistych oraz umiejętność trzymania w ryzach tych ostatnich. Jeżeli tych cech sędziom zabraknie czeka nas upolitycznienie sądów. Sądy zideologizowane to sądy stronnicze i niesprawiedliwe. Przez ideologiczne zaangażowanie tracą one swój autorytet. Nie twierdzę oczywiście, że za chwilę każdy sąd okręgowy w Polsce stanie się  areną spektakularnych ideologicznych sporów, ale sprawy o których piszę są na tyle medialne, że mają wpływ na ocenę sądów przez opinię publiczną. Byłoby niedobrze, gdyby sądy poza tym, że są powszechnie uznawane za wolne i niesprawne były ponadto oceniane jako upolitycznione i stronnicze.

Artykuł ten został opublikowany w Rzeczpospolitej w dniu 29 stycznia 2014r.

„Reflections on Judging” Richarda Posnera

Produktywność sędziego Richarda Posnera jest imponująca. Robert Solow, laureat Nagrody Nobla z dziedziny ekonomii, twierdzi, że Posner pisze tak jak inni ludzie oddychają. Lista publikacji Richarda Posnera jest długa, a ich zakres tematyczny szeroki. Pisał o prawie, ekonomii, literaturze, seksie, katastrofach, terroryzmie, bezpieczeństwie narodowym, kryzysie finansowym etc. Większość tego w czasie wolnym od pracy, gdyż od ponad 30 lat jest sędzią sądu apelacyjnego w Chicago.

Ostatnią jego książką jest „Reflections  on Judging”, wydana jesienią ubiegłego roku przez Harvard University Press. Zasadnicza teza tej książki jest następująca: rozwój nauk przyrodniczych i społecznych oraz postęp technologiczny powodują, że stan faktyczny spraw sadowych są coraz bardziej złożone. Sędziowie muszą zmierzyć się ze skomplikowanymi modelami matematycznymi w prawie konkurencji, muszą rozumieć tajniki matematyki statystki i finansów w sprawach dotyczących instrumentów pochodnych, muszą wgryźć się w arkana biotechnologii w sprawach patentowych etc. Jednak sędziowie nie chcą tych zagadnień zrozumieć. Odpowiedzią na wyzwanie stojące przed nimi nie jest wcale wzmożony wysiłek intelektualny. „My guess in that most judges don’t think they have to know much about the deep factual background of their cases. Either they regard the judicial process as intuitive, and at least if they are experienced judges trust their intuitions; or they believe that legal analysis is essentially semantic – that in a patent case, for example, you have to understand the patent statute but having understood it all you need to do in order to decide the case in to place the facts in the verbal categories that the statute created”. Sędziowie, zdaniem Posnera, są onieśmieleni przez kwestie naukowe i techniczne. Brak im ciekawości i woli by podjąć wysiłek zrozumienia spraw. Co zatem robią jeżeli nie rozumieją stanu faktycznego? „They duck, bluff, weave, change the subject” – odpowiada sędzia Posner. I dalej: “Judges “complexify” the legal process needlessly – and do so in part to avoid the struggle to understand the complex real-world environment that generates much of the business of a modern court. The formalist wants to use a complex style of legal analysis to resolve cases without having to understand factual complexities”. Zdaniem autora sędziowie uciekają przed trudnymi kwestiami w różny sposób. Zasadniczą drogą jest ucieczka w formalizm, czyli udawanie, że sprawy da się rozstrzygać na poziomie semantycznym i logicznym. Uciekając w formalizm sędziowie sami w niepotrzebny sposób komplikują prawo. Rozbudowane, pełne pojęć prawniczych i cytatów wywody maskują tylko intelektualne braki prawników. Oczywiście nie dotyczy to wszystkich sędziów. Oprócz sędziów-formalistów są również sędziowie-realiści. Sędzia-realista stara się zrozumieć kontekst każdej sprawy i cel przepisów. Nie poprzestaje na wykładni językowej: „such a judge understands the limitations of formalist analysis, does not (a related point) have a “judicial philosophy” that generates outcomes in particular cases, wants judicial decisions to “make sense” in a way that could be explained convincingly to a layperson, and is a “loose constructionist,” which means he believes that interpretation should be guided by a sense of the purpose of the text (contract, statute, regulation, constitutional provision) being interpreted, if the purpose is discernible, rather than by the literal meaning of the text if purpose and literal meaning are at odds with one another. The realist judge has a distaste for legal jargon and wants judicial opinions, as far as possible, to be readable by non-lawyers, wants to get as good a handle as possible on the likely consequences of a decision one way or the other”.

Sędzia Posner zapewne niewiele wie o polskim sądownictwie, ale jego teza jest prawdziwa w odniesieniu do polskich sędziów, być może nawet bardziej niż w stosunku do sędziów amerykańskich. Formalistyczne podejście dominuje w polskich sądach. Nie potrzeba do tego wcale skomplikowanych stanów faktycznych wymagających zrozumienia matematyki, statystki, finansów, czy psychologii. Wystarczy, że stan faktyczny wykracza poza problem niezapłacenia faktury wystawionej zgodnie z umową. Większość argumentów, jakie można znaleźć w uzasadnieniach orzeczeń sądowych, zatrzymuje się na poziomie wykładni językowej. Nawet w tych przypadkach gdy sądy korzystają z wykładni celowościowej często robią to udając, że nie wychodzą poza literalne brzmienie przepisu. Formalistyczna szata nadaje bowiem orzeczeniom powagi i autorytetu. Formalistyczne podejście powoduje, że wyroki sądowe, w sprawach cywilnych oderwane są od zdrowego rozsądku i sprawiedliwości, a w sprawach gospodarczych są również oderwane od realiów biznesu. Być może dominujący u nas formalizm jest tylko przejściowym etapem, który zniknie gdy orzecznictwo stanie się bardziej wyrafinowane. Jak powiedział sędzia Learned Hand „it is one of the surest indexes of a mature developed jurisprudence not to make a fortress out of the dictionary; but to remember that statutes always have some purpose or object to accomplish, whose sympathetic and imaginative discovery is the surest guide to their meaning”. Niestety, nic obecnie nie nastraja mnie do optymizmu w tym zakresie. Być może gdyby nominacje sędziowskie, zwłaszcza sądów wyższych instancji, otrzymywali doświadczeni praktycy orzeczenia sądowe byłyby bliższe rzeczywistości. Patrząc jednak na doświadczenia amerykańskie nawet i to nie jest środkiem gwarantującym pragmatyczne podejście sądów.

***

Na koniec krótki film, w którym Richard Posner opowiada o swojej filozofii życiowej. Polecam.

Po co nam doktryna postępowania cywilnego?

Kilka banałów na początek

Postępowanie cywilne w Polsce jest w poważnym kryzysie. Sprawy, nawet proste, wloką się latami. Sędziowie nie zarządzają sprawami. Poziom orzeczeń pozostawia wiele do życzenia. Reguły rządzące postępowaniem są skomplikowane, a ich interpretacja dokonywana jest najczęściej w duchu formalizmu. Pod tymi twierdzeniami podpisałaby się zapewne większość praktyków.

W tej sytuacji potrzebny jest poważny wysiłek intelektualny, by działanie sądów usprawnić. Należy pochylić się nad procedurą cywilną. Trzeba po pierwsze zidentyfikować słabe punkty obecnej procedury. Po drugie, trzeba przedstawić propozycje nowych rozwiązań. W tym zakresie pomocne mogą być doświadczenia innych państw. Jeżeli np. w Singapurze, lub w Holandii sprawy cywilne rozwiązywane są sprawniej niż w Polsce to warto przyjrzeć się obowiązującym tam procedurom i zastanowić się, czy któreś z tamtejszych rozwiązań można zastosować w Polsce. Prawo jest dziedziną rozwiązań praktycznych. Tak jak w nauce i technice w dziedzinie prawa powinniśmy korzystać z najlepszych światowych rozwiązań.

Gdzie leży problem

Krytyczna analiza przepisów i proponowanie nowych rozwiązań to zadanie doktryny. Mamy w Polsce kilkanaście wydziałów prawa, na każdym z nich kilku naukowców specjalizujących się w postępowaniu cywilnym. Mam też kilkanaście czasopism prawniczych, wydawane są liczne artykuły, monografie, glosy. Jak wygląda stan debaty polskich naukowców-procesualistów na temat zmian w procedurze cywilnej? W jakim zakresie polska nauka korzysta z zagranicznych doświadczeń?

Postanowiłem przyjrzeć się polskiej doktrynie postępowania cywilnego. Badanie wykonałem na próbie artykułów 116 opublikowanych w głównych polskich czasopismach prawniczych w roku 2013. Nie uwzględniłem glos i monografii. Lista artykułów, na których oparta jest analiza znajduje się tutaj. Z analizy tych artykułów wynikają następujące wnioski.

Dobre, bo znane i polskie

Po pierwsze, 96,55% z nich poświęcona jest analizie obecnych rozwiązań, a tylko pozostałe 3,45% dotyczy nowych rozwiązań (do tych 3,45% nie wliczyłem zamieszczonych na końcu kilku artykułów standardowych krótkich uwag de lege ferenda). Oczywiście analiza obowiązującego stanu prawnego jest ważna. Praktycy i sędziowie potrzebują pogłębionej refleksji nad przepisami, potrzebują wskazania sprzeczności w przepisach, potrzebują rozwiania wątpliwości interpretacyjnych etc. Jednakże doktryna nie może ograniczać się do analizy obecnych, kulawych uregulowań. Z analizy piśmiennictwa wynika, że praktycznie nie ma debaty na temat możliwych nowych rozwiązań. Nie ma żadnych nowych pomysłów na prawniczym „rynku idei”, a przynajmniej nie ma ich tam gdzie można by się ich spodziewać, to jest w czasopismach prawniczych.

Po drugie, zaledwie 25,86% artykułów zawiera odniesienia do literatury zagranicznej (w tym wliczone są artykuły poświęcone unijnym rozporządzeniom dotyczącym postępowania cywilnego). Oczywiście, wiele kwestii dotyczących postępowanie cywilnego to kwestie o charakterze technicznym, w rozwiązywaniu których sięganie do obcej literatury nie ma sensu. Jednakże fakt, że zaledwie ¼ publikacji odwołuje się do zagranicznej doktryny świadczy o mocno ograniczonym przepływie myśli prawniczej między Polską i resztą świata. Ani zagraniczna doktryna, ani praktyka nie mają większego wpływu na dyskusję na krajowym podwórku. Oczywiście zamiast dyskutować na przykład o tym, czy wzorem innych państw wprowadzić w Polsce pisemne zeznania świadków łatwiej dyskutować, który przepis polskiej ustawy jest przepisem szczególnym, a który ogólnym. Warto też zauważyć, że z 25,86% artykułów w których autorzy wyszli poza polską doktrynę, aż 76,66% zawiera odniesienia do literatury niemieckojęzycznej, a tylko 60% do literatury w języku angielskim. Da się to wyjaśnić tradycją, historycznym wpływem niemieckiej nauki prawa na polską. W drugim dziesięcioleciu XXI wieku jednak to nie Niemcy nadają ton światowej myśli prawniczej, lecz Anglosasi i do ich doświadczeń warto w pierwszym rzędzie sięgać.

Nowy Kodeks postępowania cywilnego?

Mówi się coraz częściej o potrzebie przygotowania nowego Kodeksu postępowania cywilnego. Uważam, że to dobry pomysł, pod warunkiem, że uchwalenie nowego kodeksu poprzedzone będzie rzetelną debatą o źródłach obecnych kłopotów i nowych sposobach ich rozwiązania. Dopóki jednak ci, którzy mają debatować, interesują się głównie opisem obowiązujących w Polsce przepisów i nie mają zbyt wielu nowych pomysłów, lepiej zostać przy obecnym kodeksie.

Jak biznes ocenia arbitraż

Queen Mary University of London oraz PwC przygotowały niedawno ciekawy raport „Corporate Choices in International Arbitration. Industry Perspectives. 2013 International Arbitration Survey”. Autorzy raportu badali w szczególności jak przedsiębiorcy oceniają arbitraż, czym kierują się podejmując decyzję o prowadzeniu sporów w arbitrażu, jak wybierają pełnomocników oraz arbitrów i jak płacą za spory arbitrażowe. Badano firmy działające w branży budowlanej, energetycznej oraz w dziedzinie usług finansowych.

Arbitraż na pierwszym miejscu

52% respondentów uważa arbitraż za preferowaną metodę rozwiązywania sporów. 28% uznało, że taką metodą jest proces sądowy, a tylko 18% - mediacja. W sektorze usług finansowych jest inaczej. Tam procesy sądowe są najwyżej ocenianym sposobem rozwiązywania sporów.

Respondenci wybierający arbitraż wskazywali, że najważniejszą kwestią jest uczciwość i sprawiedliwość (fairness), a ponadto neutralność, elastyczność i kompetencje arbitrów. Koszty i czas postępowania najrzadziej były uznawane za mocne punkty arbitrażu.

Prawnicy zewnętrzni

Większość respondentów korzysta z pomocy kancelarii prawnych w sporach arbitrażowych. Głównym kryterium, którym kierują się firmy przy wyborze kancelarii jest doświadczenie arbitrażowe (55%). Tylko 45% respondentów jako główne kryterium wyboru wskazało doświadczenie w danej branży. Rankingi kancelarii prawnych mają najmniejszy wpływ na wybór doradcy prawnego. Co ciekawe uprzednia przegrana w arbitrażu nie stanowiła przeszkody w ponownym zaangażowaniu tej samej kancelarii.

Decyzję o wszczęciu postępowania arbitrażowego podejmuje najczęściej prezes spółki lub członkowie zarządu. Jednak decyzja kto ma być doradcą prawnym należy zwykle do szefa działu prawnego.

Finanse

Najczęściej spotykaną metodą wynagrodzenia są stawki godzinowe z kwotą maksymalną (capped fees). Respondenci często umawiają się też na obniżone stawki godzinowe, które w przypadku sukcesu powiększone są o określony procent kwoty zasądzonej lub o premię od każdej godziny na fakturze. Wynagrodzenie zależne w pełni od sukcesu jest bardzo rzadkie (tylko 10% respondentów korzystających z alternatywnych metod wynagrodzenia umawiało się na czyste success fee). Finansowanie arbitrażu przez specjalistyczne fundusze (third party financing) nie jest popularne. 94% respondentów nie korzystało z takiego sposobu finansowania.

Jak jest w Polsce

O ile wiem nigdy nie przeprowadzono podobnego badania w Polsce. Można tylko zgadywać jakie byłyby jego wyniki. Domyślam się, że procent entuzjastów arbitrażu w naszym kraju jest znacznie niższy niż wśród uczestników tego badania. W podziale na poszczególne branże arbitraż w sprawach budowlanych w Polsce cieszy się stosunkowo dużą popularnością. Arbitraże w sprawach energetycznych i finansowych są jednak rzadkością. Rola prawników zewnętrznych najprawdopodobniej w Polsce wygląda podobnie jak za granicą. W poważnych sprawach strony rzadko polegają wyłącznie na własnych siłach. Myślę, że metody wynagrodzenia prawników w naszym kraju również nie odbiegają od światowych standardów (choć kwoty wynagrodzenia są znacznie niższe). Nieograniczone stawki godzinowe i w Polsce są w odwrocie. Z kolei third party financing w krajowych sprawach arbitrażowych to jeszcze pieśń przyszłości.

Spóźnione pytanie

19 czerwca br. Sąd Najwyższy przedstawił składowi siedmiu sędziów Sądu Najwyższego do rozstrzygnięcia następujące zagadnienie prawne: Czy dopuszczalne jest przelanie przez właściciela lokalu na rzecz wspólnoty mieszkaniowej uprawnień przysługujących mu wobec sprzedawcy lokalu w związku z wadami fizycznymi nieruchomości wspólnej? (I CSK 576/12). Wątpliwości SN budzi „czy w zakresie zdolności prawnej wspólnoty mieszkaniowej, leży nabycie od właścicieli lokali, w drodze umów przelewu, a następnie dochodzenie, w procesie wszczętym przez wspólnotę przeciwko sprzedawcy lokali, roszczeń związanych z wadami fizycznymi nieruchomości wspólnej, skoro są to roszczenia przysługujące indywidualnie każdemu z właścicieli, a ich źródłem jest umowa sprzedaży odrębnej własności lokalu ze stosownym udziałem w nieruchomości wspólnej”.

Jest to bardzo istotne zagadnienie. Uchwała składu siedmiu sędziów SN będzie miała pierwszorzędne znaczenie dla obrotu. Obecnie właściciele lokali, którzy chcą dochodzić roszczeń od deweloperów z tytułu wad nieruchomości wspólnej (np. garaży podziemnych, dachów, klatek schodowych) w praktyce mają wybór pomiędzy (a) dochodzeniem tych roszczeń przez wspólnotę na podstawie cesji oraz (b) pozwem zbiorowym. Najczęstszym sposobem dochodzenia roszczeń jest właśnie ten pierwszy.

Przedstawienie dopiero w tym momencie pytania składowi siedmiu sędziów Sądu Najwyższego jest problematyczne. Koncepcja dochodzenia roszczeń na podstawie cesji została zaproponowana przez Sąd Najwyższy w 2004 r. W uchwale z 23 września 2004 r. (III CZP 48/04) Sąd Najwyższy wskazał, że wspólnota może dochodzić roszczeń dotyczących nieruchomości wspólnej, jeżeli właściciele lokali przelali na nią te roszczenia. Pogląd ten został potwierdzony w innym orzeczeniu (wyrok z 15 października 2008 r., I CSK 118/08). Ponadto, w uchwale siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 21 grudnia 2007 r. (III CZP 65/07) potwierdzono, że wspólnota może nabywać wierzytelności do swojego majątku. Dzięki tym orzeczeniom ukształtowała się praktyka dochodzenia roszczeń w oparciu o konstrukcję przelewu między właścicielami lokali i wspólnotą. Nie ma w tym zakresie dostępnych statystyk, ale można przyjąć, że przed sądami powszechnymi toczy się kilkadziesiąt, a może nawet kilkaset spraw opartych na dotychczasowej linii orzecznictwa Sądu Najwyższego.

Przedstawienie zagadnienia prawnego składowi siedmiu sędziów oznacza, że dalszy los tej praktyki jest niepewny, a na ostateczne rozstrzygnięcie tej kwestii poczekamy kilka miesięcy. Wydawałoby się, że względy praktyczne powinny przemawiać za tym, by do kwestii tej nie wracać bez ważnego powodu. Lektura uzasadnienia postanowienia o przedstawieniu zagadnienia prawnego powiększonemu składowi Sądu Najwyższego nie wskazuje jednak, by Sąd brał pod uwagę względy pragmatyczne. W ten sposób zamiast zwiększać pewności obrotu prawnego Sąd Najwyższy zmniejsza ją. Sam poddaje w wątpliwość swoje własne koncepcje. Dobrze, że kwestią tą zajmie się w skład siedmiu sędziów. Szkoda tylko, że pytanie prawne jest spóźnione prawie o dekadę.

Jak korzystać z usług prawników procesowych

Podczas Kongresu Sporów Sądowych, Mediacji i Arbitrażu zorganizowanego przez Instytut Allerhanda miałem okazję moderować dyskusję pt. „Czego klienci oczekują od prawników procesowych”  (relacja z Kongresu tutaj). W panelu dyskusyjnym wzięli udział szefowie działów prawnych dużych spółek. Doświadczeni prawnicy wewnętrzni wiedzą czego mogą oczekiwać od prawników procesowych i jak optymalnie ułożyć sobie z nimi współpracę. Dla wielu firm jednak spory przed sądem lub w arbitrażu są rzadkością. Gdy spór taki się pojawi zarządzający często są w kłopocie, gdyż nie bardzo wiedzą jak wybrać kancelarię ani też czego powinni od niej oczekiwać. Problem ten może być szczególnie dotkliwy w przypadku firm, które nie mają prawników in-house.

Postanowiłem więc spisać kilka porad dla kadry zarządzającej – jak wybrać prawnika do prowadzenia ważnego procesu, czego od niego należy oczekiwać i jak się z nim dogadać. Są to uwagi pisane z punktu widzenia prawnika procesowego. Nie ma więc tu porady, jak poprowadzić proces za O zł.  Mam nadzieję, że moje rady będą mimo wszystko przydatne.

·                     Przy wyborze kancelarii nie kieruj się rankingami opartymi na ilości prawników. Cóż Ci po tym, że kancelaria, która wybrałeś zatrudnia 100 prawników (i jest mocna w M&A i w nieruchomościach)? Nie traktuj też śmiertelnie poważnie innych rankingów.

·                     Nie kieruj się wyłącznie brandem kancelarii, ale raczej brandem prawnika, który będzie dla Ciebie pracował. Upewnij się, że prawnik, którego wybrałeś będzie prowadził i nadzorował sprawę. W wielu kancelariach poziom usług jest bardzo nierówny i pod tą samą firmą można otrzymać wybitne usługi, jak też i marne porady.

·                     Poszukaj prawnika od procesów, raczej niż eksperta z danej branży. Wielu klientów uważa, iż spór w branży energetycznej najlepiej poprowadzi prawnik specjalizujący się w prawie energetycznym. To błąd. Prawnik, który na co dzień zajmuje się doradztwem regulacyjnym i przygotowywaniem dokumentów transakcyjnych najczęściej ma małe pojęcie o przygotowaniu strategii procesowej, pism procesowych, technikach przesłuchiwania świadków itp. Za to dobry prawnik procesowy zrobi research prawny z danej dziedziny i zapozna się z biznesowymi aspektami sprawy. Oczywiście, w niektórych ezoterycznych dziedzinach, takich jak np. prawo telekomunikacyjne, optymalna będzie współpraca prawników-specjalistów branżowych z prawnikami procesowymi. Pamiętaj jednak, że współpraca między departamentami w dużych kancelariach wygląda różnie. Fakt, że dana kancelaria ma u siebie zarówno dział prawa farmaceutycznego, czy telekomunikacyjnego, jak też i dział procesowy nie znaczy wcale, że prawnicy tych działów rozmawiają ze sobą.

·                     Przy wyborze prawnika nie kieruj się ceną jako głównym kryterium. Jeżeli masz wątpliwości czy cena proponowana przez kancelarię nie jest zbyt wysoka, zbierz dwie-trzy oferty z rynku. Niech będą to oferty firm porównywalnych, które równie dobrze mógłbyś wziąć do tej samej sprawy. Jeżeli chcesz sprawę wygrać to szukanie oszczędności za wszelka ceną może być w tym przeszkodą.

·                     Jeżeli jest to naprawdę ważna sprawa, bet-the-company case i nie masz stuprocentowego zaufania do wybranej kancelarii (bo pracujesz z nimi pierwszy raz, nie dlatego, że już wcześniej wykazali się ignorancją) weź drugą kancelarię, która będzie recenzować pracę pierwszej. Pamiętaj jednak, ze jest to delikatna kwestia. Prawnicy lubią krytykować innych prawników i jest ryzyko, że druga kancelaria będzie czepiać się bez potrzeby. Określ jasno zakres kompetencji jednej i drugiej kancelarii, by nie doszło do decyzyjnego pata.

·                     Wymagaj, by prawnik przedstawił Ci rzetelną analizę sprawy.  Żądaj realistycznej oceny sytuacji. Jedną z najgorszych rzeczy jakie mogą Ci się trafić, to prawnicy, którzy bez analizy zabiorą się za sprawę oraz prawnicy, którzy bez podstawy będą Cię zapewniać o przyszłym sukcesie. Zaufaj raczej temu, kto pokaże Ci słaby punkty w Twojej sprawie niż temu, który powie, że ich nie ma.

·                     Zwróć uwagę czy prawnik przykłada wagę do faktów, czy stara się dowiedzieć wszystkiego, co potrzebne od strony biznesowej. Wielu prawników bardzo lubi prawo, ale nie chce sobie brudzić rąk analizą skomplikowanego stanu faktycznego.

·                     Żądaj by prawnik wyjaśnił jaką przyjął strategię i czym się kierował.  Powinien poinformować Cię o wszelkich zmianach w tym zakresie. Ustal, że będzie przesyłał Ci projekty oraz kopie pism, które zostały wysłane do sądu.

·                     Żądaj by prawnik na bieżąco informował  Cię o wszystkich istotnych zdarzeniach, przesyłał Ci wszystkie pisma z sądu i pisma drugiej strony.

·                     Jeżeli masz sprawę za granicą i potrzebujesz pomocy zagranicznej kancelarii, np. czeka Cię arbitraż w Londynie pod angielskim prawem, albo spór w chińskim sądzie znajdź najlepszą dla siebie kancelarię, która prowadzi spory w tych miejscach. Zaskakująco często w takich sytuacjach szuka się prawników w ten sposób, że patrzy się która z kancelarii działających w Warszawie ma też biuro w Londynie lub w Szanghaju. Jest spore ryzyko, że firma, która jest potentatem w Warszawie w Londynie ma dział arbitrażowy, o którym nikt tam nie słyszał.