Arbitraż w trybie przyspieszonym

Kilka dni temu agencje prasowe doniosły, iż konflikt między wspólnikami koncernu paliwowego TNK-BP, BP oraz rosyjskim konsorcjum AAR ma być rozstrzygnięty przez sąd arbitrażowy.

Kancelaria reprezentująca BP, Linklaters, przesłała pismo do prawników AAR, Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom, z propozycją rozstrzygnięcia sporu w drodze „przyspieszonego” arbitrażu w Szwecji, zgodnie z umową wspólnikow TNK-BP.

Nie jest jasne, czy klauzula arbitrażowa w umowie wspólników przewiduje arbitraż ad hoc według zasad określonych szczegółowo przez strony, czy też arbitraż prowadzony będzie według Regulaminu arbitrażowego Instytutu Arbitrażowego przy Sztokholmskiej Izbie Handlowej. W tym drugim wypadku zastosowanie miałby ten oto regulamin.

Regulamin ów przewiduje m.in. iż:

- spory są rozstrzygane przez jednego arbitra;

- oprócz pozwu i odpowiedzi na pozew strony mogą złożyć tylko po jednym piśmie procesowym;

- rozprawa odbywa się tylko wtedy, gdy zażąda tego strona, lub jeśli arbiter uzna ją za konieczną;

- wyrok powinien być wydany w ciągu 3 miesięcy od wszczęcia postępowania arbitrażowego.

Zważywszy, iż „zwykłe” spory arbitrażowe trwają często kilka lat i są bardzo drogie, coraz większą popularnością cieszą się reguły przyspieszonego arbitrażu. Przyspieszoną ścieżkę arbitrażową przewidują m.in. Szwajcarski regulamin międzynarodowego arbitrażu oraz regulamin Sądu Arbitrażowego przy Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych Lewiatan. Niestety, regulamin najważniejszej polskiej instytucji arbitrażowej, tj. Sądu Arbitrażowego przy Krajowej Izbie Gospodarczej, nie przewiduje takiej procedury. Procedura przyspieszona nie jest na pewno idealnym rozwiązaniem, lecz odpowiednie zapisy w regulaminie sądu arbitrażowego pozwalają stronom wybrać, czy wolą arbitraż szybszy i tańszy, czy też taki, który trwa dłużej i kosztuje więcej, ale za to pozwala na przedstawienie swoich racji w pełnym zakresie i rozstrzygnięcie sprawy przez panel trzech arbitrów.

Nowe regulacje dotyczące arbitrażu we Francji

14 stycznia we francuskim dzienniku ustaw opublikowano tekst ustawy zmieniającej kodeks postępowania cywilnego w zakresie arbitrażu. Tekst ustawy dostępny jest tutaj. Tekst uzasadnienia jest tu. Krótki opis zmian w języku angielskim można znaleźć tutaj.

Dzięki sądowi arbitrażowemu przy Międzynarodowej Izbie Handlowej Paryż jest jednym z głównych centrów arbitrażowych na świecie. Celem wprowadzenia nowych regulacji było utrzymanie tej czołowej pozycji. Zmiany zostały pozytywnie przyjęte. Zdaniem komentatorów wpisują się one we francuską tradycję regulacji przychylnych arbitrażowi. Wkrótce napiszę więcej na tym blogu na temat najciekawszych rozwiązań przyjętych we Francji. Warto zastanowić się, czy któreś z nowych rozwiązań mogłyby poprawić polskie regulacje w tym zakresie.

Regulacje antydyskryminacyjne - źródło nowych sporów i ciekawych interpretacji

Dzisiaj weszła w życie ustawa z 3 grudnia 2010 r. o wdrożeniu niektórych przepisów Unii Europejskiej w zakresie równego traktowania. Ustawa ta zakazuje „nierównego traktowania”. Definiuje ona to pojęcie oraz pojęcia wchodzące w skład jego definicji takie jak „dyskryminacja bezpośrednia”, „dyskryminacja pośrednia”, „molestowanie”, „molestowanie seksualne”.

Podstawowe pojęcia ustawy zdefiniowane są w sposób tak niejasny, że nie sposób jest ustalić ich zakresu. Przykładowo, definiuje ona „molestowanie” jako „każde niepożądane zachowanie, którego celem lub skutkiem jest naruszenie godności osoby fizycznej i stworzenie wobec niej zastraszającej, wrogiej, poniżającej, upokarzającej lub uwłaczającej atmosfery.” Trudno wyobrazić sobie szerszą i bardziej mętną definicję „molestowania”.

Nowa ustawa może być źródeł licznych spraw sądowych, gdyż przewiduje ona, iż „każdy wobec kogo zasad równego traktowania została naruszona, ma prawo do odszkodowania”. Naruszenie zasady równego traktowania jest czynem zabronionym (deliktem). Co ciekawe, ustawa odwraca ciężar dowodu w procesie sądowym. Ogólną zasadą jest, że to powód musi udowodnić zasadność swojego roszczenia. Tymczasem zgodnie z ustawą, jeżeli tylko powód „uprawdopodobni” swoje roszczenie pozwany musi udowodnić, ze nie dopuścił się naruszenia zasady równego traktowania.

Przy tej okazji warto wspomnieć o tym jak regulacje antydyskryminacyjne mogą wpłynąć na arbitraż. Otóż niedawno angielski Court of Appeal podważył klauzulę arbitrażową, zgodnie z którą arbitrzy muszą być członkami określonej grupy religijnej. Sąd uznał, iż taka klauzula jest nieważna z uwagi na naruszenie przepisów zabraniających dyskryminacji pracowników (sic!) zawartych w Equality (Religion and Belief) Regulations z 2003r. (sprawa Jivraj vs Hashwani). Wyrok ten wywołał poruszenie w środowisku arbitrażowym, gdyż argumentacja sądu może prowadzić do wniosku, iż w świetle regulacji równościowych nieważne są powszechnie spotykane w międzynarodowym arbitrażu klauzule określające narodowość arbitrów. Sprawa Jivraj vs Hashwani będzie rozstrzygnięta przez angielski Sąd Najwyższy pod koniec tego roku. Niezależnie jednak od ostatecznej decyzji angielskich sądów dla bezpieczństwa lepiej unikać odniesienia do narodowości arbitrów w klauzulach arbitrażowych.

Fundusze finansujące procesy sądowe i arbitrażowe – czas na Polskę?

W drugiej połowie listopada fundusz Burford Capital wyemitował na londyńskiej giełdzie akcje o wartości 110 milionów funtów. Fundusz ten debiutował na giełdzie w zeszłym roku i zebrał wtedy 80 milionów funtów.

Kilka ciekawych linków dotyczących Burford Capital znajduje się tu, tu i tu.

Burford Capital zajmuje się inwestowaniem w procesy sądowe i w międzynarodowe spory arbitrażowe. Finansuje on koszty procesowe w zamian za określony procent od wygranej kwoty. Jak można przeczytać na stronie internetowej funduszu obecnie skupia się on na rynku amerykańskim, lecz w przyszłości może rozszerzyć zakres swojej działalności na „inne atrakcyjne i odpowiednie jurysdykcje”.

Na chwilę obecną na polskim rynku nie działa żaden krajowy podmiot prowadzący taką działalność. Z podmiotów działających na rynkach międzynarodowych w Polsce finansowaniem sporów zajmowały się fundusze Elliott. Szeroko komentowane w mediach było ich zaangażowanie między innymi w spór pomiędzy mniejszościowymi wspólnikami Wirtualnej Polski i Telekomunikacją Polską.

Ciekaw jestem, czy mógłby powstać fundusz, który zajmowałby się finansowaniem procesów przed polskimi sądami państwowymi i arbitrażowymi. Mamy oto niezagospodarowaną niszę rynkową. Myślę, że znalazłyby się podmioty, które byłyby skłonne wytoczyć powództwa, gdyby tylko mogły znaleźć zewnętrze finansowanie kosztów prowadzenia procesu i mogły podzielać z kimś ryzyko przegranej. Fakt, iż takich funduszy na polskim rynku nie ma, można tłumaczyć na wiele sposobów. Być może świadczy on o tym, iż ryzyko związane z inwestowaniem w spory jest zbyt duże w stosunku do możliwych zysków. Przedsiębiorcy uznają zapewne, iż procesy trwają zbyt długo, a wyroki sądów i wyroki arbitrażowe są zbyt nieprzewidywalne (tj. oderwane od wyniku rozsądnej analizy prawnej), by warto w nie inwestować. Innym wyjaśnieniem może być brak odpowiednich spraw, choć to wyjaśnienie wydaje mi się dużo mniej przekonujące. W każdym razie jeżeli fundusze takie powstaną, na pewno będzie to świadczyło o wzroście zaufania przedsiębiorców do polskiego sądownictwa państwowego i arbitrażowego.

Czy sędziowie mogą korzystać z komputerów?

W piątkowym wydaniu Dziennika Gazety Prawnej opublikowano artykuł "Sędzia orzeka zgodnie z komputerem".

Autorka artykułu stawia następującą tezę: „Sądy coraz częściej bezkrytycznie stosują komercyjne systemy informacji prawnej, w których publikowane są ustawy i rozporządzenia. Zapominają, że nie są one oficjalnym źródłem prawa. Taki charakter mają tylko urzędowe publikatory, tj. Dziennik Ustaw czy Monitor Polski. W efekcie, gdy program zawiera błąd lub nieścisłość, sąd zamiast to wytknąć i samodzielnie zinterpretować ustawę, powtarza bez żadnej refleksji informację za systemem komputerowym”. Podaje przykłady spraw, które błędnie rozstrzygnięto w oparciu o informacje zaczerpnięte z programów komputerowych takich jak Lex, czy Legalis. Przytacza też opinię eksperta: „Sędzia, urzędnik, prawnik, który ogranicza się do używania popularnych systemów informacji prawnej, a nie weryfikuje brzmienia źródeł prawa w Dzienniku Ustaw, postępuje niesumiennie - ocenia adwokat Jerzy Naumann. To tak jakby nauczyciel wykładał Mickiewicza na podstawie bryków, a nie oryginalnych utworów”.

Uważam, iż powyższe zarzuty są oparte na nierealistycznych przesłankach i w konsekwencji są mocno przesadzone.

Oczywiście obowiązkiem sędziego i każdego innego prawnika jest ustalenie, którą ustawę lub rozporządzenie należy zastosować i jaka jest ich treść. Bez wątpienia w systemach informacji prawnej mogą raz na jakiś czas znaleźć się błędy. Dlatego też, jeżeli zachodzi wątpliwość, co do obowiązywania danego aktu prawnego lub co do jego treści, starannie działający prawnik będzie starał się tę wątpliwość wyjaśnić przez sprawdzenie treści Dziennika Ustaw. Czasami i to nie wystarcza, gdyż nawet w Dzienniku Ustaw może znaleźć się błąd i sięgnąć trzeba do materiałów przedstawiających przebieg procesu legislacyjnego, by ustalić właściwą treść ustawy (por. tu).

Wymaganie jednak, by sędziowie w każdej sprawie weryfikowali treść stosowanych przez nich przepisów w Dzienniku Ustaw w uderzający sposób rozmija się z rzeczywistością. Otóż sędziowie każdego dnia stosują dziesiątki lub setki różnych przepisów. Gdyby nie mogli oni polegać na systemach informacji prawnej i książkowych publikacjach ustaw, każdy z nich musiałby większość czasu poświęcać na mozolne ustalanie treści ustawy. Ciekaw jestem jak autorka artykułu i ekspert, którego wypowiedź została przytoczona, wyobrażają sobie ustalanie „u źródła” treści Kodeksu postępowania cywilnego, który został uchwalony w 1964 r. i od tego czasu został zmieniony ponad 100 razy. Co więcej, można śmiało przyjąć, iż gdyby rzeczywiście sędziowie szli za radami udzielonymi w tym artykule i na własną rękę ustalali brzmienie każdego przepisu z Dziennikiem Ustaw w ręku, to ilość błędów w orzeczeniach wynikających z błędnego ustalenia treści prawa byłaby dużo większa niż obecnie, gdyż w licznych nowelizacjach ustaw bardzo łatwo się pogubić. Gdyby konsekwentnie zastosować analogię do nauczyciela, który wykłada Mickiewicza to podzielając poglądy wyrażone w artykule należałoby uznać, iż dopuszczalne jest korzystnie tylko z rękopisów wieszcza. Wszelkie teksty drukowane trzeba by uznać za niewiarygodne, gdyż istnieje ryzyko, że mogą od treści rękopisów odbiegać.

Problem przedstawiony w artykule jest problemem marginalnym. O wiele więcej błędów w orzeczeniach sądowych wynika z błędnego ustalenia stanu faktycznego oraz z błędnej wykładni ustaw niż nieprawidłowego ustalenia treści obowiązującego prawa. Nawet gdyby wraz z każdą nowelizacją każdej ustawy publikowano jej tekst jednolity, niewielki miałoby to wpływ na poprawę jakości orzecznictwa.

Arbitraż a walka partyzancka

Kilka dni temu w Wiedniu odbyła się konferencja zorganizowana przez Międzynarodową Izbę Handlową „Taktyki partyzanckie w międzynarodowym arbitrażu i sporach sądowych”. Organizatorzy konferencji zwrócili uwagę na okoliczność, iż strony międzynarodowych sporów coraz częściej korzystają z "taktyk partyzanckich" ("guerilla tactics"). Wśród nich wymienia się:

- wpływanie na treść zeznań świadków,

- wpływanie na zachowanie arbitra powołanego przez stronę,

- szantażowanie arbitrów i świadków,

- śledzenie uczestników postępowań arbitrażowych i potajemne nagrywanie rozmów,

- atakowanie drugiej strony w mediach,

- składanie bezzasadnych wniosków o wyłączenie arbitrów i świadków,

- wszczynanie „równoległych” postępowań, często zupełnie bezzasadnych,

- rozwiązywanie umów w trakcie postępowania arbitrażowego,

- stosownie taktyk opóźniających tok postępowania.

Lista nieuczciwych środków, które są stosowane w arbitrażu jest oczywiście dłuższa, a pod każdym z powyższych punktów kryje się szereg różnych praktyk.

Arbitraż ma wiele zalet i jest najlepszą, obok mediacji, formą rozwiązywania sporów biznesowych. Warto jednak pamiętać, iż twierdzenie to jest prawdziwe tak długo, jak długo strony postępowania arbitrażowego przestrzegają wszelkich reguł i "grają fair". Jeżeli jedna ze stron gra w sposób nieuczciwy, te elementy, które w normalnym toku są zaletami arbitrażu – możliwość wyboru osób rozstrzygających spór, odformalizowanie postępowania, brak możliwości odwołania się do sądu drugiej instancji – stają się jego wadami. Z powyższych względów wskazane jest, by przed podpisaniem zapisu na sąd polubowny poważnie rozważyć, czy – w świetle posiadanej wiedzy o drugiej stronie – bezpieczne będzie oddanie sporu z drugą stroną pod arbitraż. Fakt, iż arbitraż może być polem do nieuczciwych praktyk i nadużyć powinien również skłonić sądy państwowe do bardziej wnikliwego, niż obecnie, badania orzeczeń sądów arbitrażowych.

Jak myślą sędziowie

Sędzia Richard Posner, jeden z najwybitniejszych współczesnych amerykańskich intelektualistów wydał w 2008r. książkę "Jak myślą sędziowie" ("How Judges Think", Harvard University Press). W książce tej analizuje dwa zasadnicze podejścia do stosowania prawa przez sędziów: legalizm i pragmatyzm.

Legalizm zakłada, że orzeczenia wydawane przez sędziów są wyłącznie wynikiem logicznego wnioskowania w oparciu o przepisy prawa lub precedensy. Legalizm uznaje prawo za dziedzinę autonomiczną i samowystarczalną. Zgodnie z tą doktryną sędziom nie jest potrzebna wiedza z zakresu filozofii, ekonomii czy socjologii, gdyż samo "prawo" pozwala rozwiązać każdą sprawę. Ciekawą konsekwencją legalizmu jest to, iż o orzeczeniach nie można mówić, że są "mądre", czy "dojrzałe", lecz jedynie poprawne lub niepoprawne. Posner, zwolennik pragmatyzmu, tak pisze o tym podejściu: „prawnicy są jak matematycy usiłując operować symbolami, choć nie matematycznymi, a językowymi, zamiast zbadać odpowiednie zjawiska, czyli stosunki społeczne, które prawo reguluje”.

Pragmatyzm z kolei polega na tym, iż sędziowie podejmują decyzje mając na uwadze konsekwencje swoich orzeczeń. Posner pisze o "rozsądnym” i "ograniczonym" pragmatyzmie. Sędzia pragmatyczny nie orzeka według swego uznania. Jest on związany treścią prawa, orzeczeniami sądów wyższych instancji, jak również czynnikami społecznymi i psychologicznymi, takimi jak ocena przez innych sędziów i prawników, oraz wewnętrzne poczucie, że dobrze wykonuje swój zawód. Poza zupełnie oczywistymi sprawami sędzia-pragmatyk w przeciwieństwie do sędziego-legalisty, nie ograniczy jednak swojego rozumowania do stwierdzenia, iż zastosował przepis A zamiast B, gdyż A jest przepisem szczególnym wobec B. Nie skończy też rozumowania na tym, iż rozwiązanie Y jest niedopuszczalne, gdyż stanowiłoby dodatkowy wyjątek od reguły Z, a wyjątków nie interpretuje się rozszerzająco. Pragmatyk będzie również zastanawiał się, czy wynik jego interpretacji jest słuszny oraz czy prowadzi do pożądanych skutków społecznych lub ekonomicznych, w kontekście sprawy, którą rozstrzyga i w szerszym kontekście społecznym.

Uważam, iż analiza Posnera może być punktem wyjścia do dyskusji nad stosowaniem prawa w Polsce. Nie ma wątpliwości, iż legalizm jest doktryną dominującą w naszym kraju, nie tylko w sądach, lecz również na uniwersytetach. Znaczna część orzeczeń odwołuje się wyłącznie do zasad wykładni językowej. Odniesienia w orzeczeniach do rzeczywistości poza-prawnej, takiej jak praktyka obrotu, zwyczaje, zagadnienia księgowe lub ekonomiczne są rzadkie. Co ciekawe, nawet w tych przypadkach, gdy mamy do czynienia z pragmatycznym orzekaniem, uzasadnienia orzeczeń ubrane są często w legalistyczną szatę. Nie ulega wątpliwości, iż legalizm w postaci dominującej w polskich sądach jest jednym ze źródeł niezrozumienia i niezadowolenia z sądownictwa ze strony przedsiębiorców. Oczekują oni, iż sądy rozstrzygać będą spory między nimi w sposób kompetentny, ze zrozumieniem biznesowych realiów. Nie można na polski grunt przenosić bezpośrednio doświadczeń amerykańskich, ale warto rozważyć, czy i na jakich warunkach możemy oczekiwać pragmatyzmu od polskich sędziów.