Dealing in Virtue. Międzynarodowy arbitraż handlowy w relacjach praktyków (część 2)

Elitarny klub, czyli mafia

Anglosaskie kancelarie, które zdecydowały się poszerzyć swoją działalność o międzynarodowy arbitraż z bólem znosiły dominację  wąskiej grupy arbitrów. Grupa ta praktycznie zmonopolizowała większość wielkich spraw. Jak piszą autorzy ”The Anglo-American practioners seek revenge with respect to the intellectual Parisian salons” (s. 51 i 52). I dalej: “One can understand the resentment of these litigators, who were forced to pay the fees of the initiated under the pretext that one must have the required expertise in the learned language that was de rigeur in the Parisian club of arbitration”. (s.53)  W książce nie brakuje dosadnych słów, którymi praktycy arbitrażu, w tym ci, którzy weszli do „klubu”, opisywali środowisko arbitrażowych notabli:

”This is mafia. There are about, I suppose, forty to fifty people in Western Europe who could claim that they make their living doing this. I’m one of them. It took me, oh probably close to fifteen years to get to the point that when I go as I do regularly to the Swiss Arbitration Association meeting twice a year, or I go to an ICC gathering, or an ICCA gathering that I will know and be recognized, and know and talk to a number, you know, the leading figures. And if you . . . that’s how you just get into it. Now why is it a mafia? It’s a mafia because people appoint one another. You always appoint your friends-people you know. It’s a mafia because policymaking is done at these gatherings".  (s.50)

Inny arbiter tak zaś scharakteryzował to środowisko: 

“I’ve appeared in Scandinavia, in the U.K., in France, in Switzerland, and in Italy, and I run into the same lawyers everywhere it’s the same names. . . . And so there are people who are almost always involved in some fashion or other if there’s an arbitration involving a national event of their country. . . . [O]nce you go offshore, . . . it is a very fungible group and it’s the same people over and over [as lawyers and arbitrators]” (int. 51, 11).  A senior English arbitrator noted the dilemma: “You’re often appointed a party arbitrator by someone with whom you have worked before,” and “You know you’re going to work with him again. Does that unconsciously bias one? I think that’s a difficult one.” But “not everybody is 100 percent honest and you know it’s a very great advantage to find someone whose character you really do know and can depend on”. (s.50)

Zderzenie kultur

Amerykańscy prawnicy starali narzucić swój styl rozwiązywania sporów. O ile europejscy arbitrzy uważali arbitraż za elitarną i  koncyliacyjną formę rozwiązywania sporów, o tyle Amerykanie traktowali arbitraż jako kolejny rodzaj procesów, a spory sądowe i arbitrażowe były dla nich częściami wspólnej praktyki dispute resolution. Jeden z partnerów w nowojorskiej kancelarii ujął to tak: ”Arbitration is considered by us to be an adjunct to litigation – litigation in the courts. It’s simply a different forum”. Paryskie salony nie akceptowały jednak takich barbarzyńskich anglosaskich koncepcji   jak discovery, czy cross-examtination.  Poniższa historia opowiedziana przez prawnika z nowojorskiej kancelarii świetnie ilustruje zupełny brak zrozumienia pomiędzy prawnikami wychowanymi w tradycji common law i kontynentalną elitą arbitrażu:

“So we had a mind-set of doing the thing in kind of the way an American would approach it. And we went ahead and we even took some depositions. We talked a lot about possible discovery. And we went ahead and held these hearings – we had witness hearings. And we brought over a court reporter, an American court reporter… And we missed. You know how you can get when you are working out of the same cultural background. We missed. But the panel – we’d forgotten about the panel. We thought the panel would have surely appreciated all this effort. And what we both missed was that the chairman went along with us. He would make us happy. But he had absolutely no interest. And it was a disaster. We didn’t realize that. How I found out was months later one day when we were filing some stuff from the hearing. I said to the chairman, I said, well, Mr. Chairman I guess we’re disappointed to tell you unfortunately the court reporter couldn’t get  the last volume of the transcript here in time, so we can’t argue that point to you because we don’t have the transcript; And you don’t have the transcript. And he said to us, why in the world would I want this transcript? This transcript is for you two gentlemen. We don’t ever read it…And I found out later on he’d never read them. So that was eliminated. We emphasized the facts to the witnesses. We learned that the Europeans don’t ever believe their ears. And we wasted a lot of time in oral testimony. I think it helped them a little because we had expert witnesses, and I think they learned a little. But I don’t think they paid a lot of attention. To it. What counted was the writings…, and the final arguments… that was the tour de force.” (s. 108)

Podsumowanie

Dealing in Virtue jest  fascynującą lekturą dla każdego, kto w praktyce lub naukowo zajmuje się arbitrażem. Zaletą tej książki jest to, iż oparta jest ona na solidnych badaniach empirycznych w postaci rozmów z praktykami arbitrażu w wielu krajach. Cenne jest również to, iż autorzy w otwarty sposób opisują zjawiska, o których rzadko mówi się publicznie.

Zapewne dla wielu prawników, w tym dla mnie, minusem  jest to, że znaczną część książki zajmują dosyć rozwlekłe teoretyczne rozważania socjologiczne, które niewiele pomagają w zrozumieniu opisywanych zjawisk. Minusem, z dzisiejszej perspektywy, jest również , że jest to książka stosunkowo stara. Wydano ją w 1996r. Od tego czasu rola anglosaskich firm i praktyk znanych common law znacznie wzrosła. Napięcie między tradycją common law i tradycją prawa cywilnego do dzisiaj ma jednak wpływ na kształt międzynarodowego arbitrażu. Przykładowo, gdy  w maju br. media doniosły, iż nowym sekretarzem generalnym sądu arbitrażowego przy ICC zostanie włoski prawnik Andrea Carlevaris, tak skomentował on swój wybór „The intention was this time to appoint a lawyer from a civil law country (…) it “strikes a balance”  at the ICC.” Magazyn The Lawyer napisał tak: “He sees his own appointment as evidence of the growing importance of Italy and of civil law countries more generally on the arbitration scene. Many secretaries general have been Anglophone and also from common law jurisdictions”.

Dealing in Virtue. Międzynarodowy arbitraż handlowy w relacjach praktyków (część 1)

Niedawno przeczytałem książkę Dealing in Virtue. International Commercial Arbitration and the Construction of a Transnational Legal Order. Jej autorami są Yves Dezalay, francuski socjolog oraz Bryant G. Garth, amerykański profesor prawa. Książka ta przedstawia środowisko międzynarodowego arbitrażu handlowego oraz historię arbitrażu. Autorzy opisują rozwój sądownictwa polubownego, ze szczególnym uwzględnieniem arbitrażu przy Międzynarodowej Izbie Handlowej w Paryżu (ICC). O tej części książki piszę poniżej. Ponadto poddają oni analizie arbitraż w Wielkiej Brytani, USA, Szwecji oraz w Hong Kongu.

Tajemniczy świat międzynarodowego arbitrażu

Na początku książki autorzy zauważają: “Many lawyers and legal academics know something about the subject, but the world of arbitration remains rather mysterious, especially for those not fully initiated into it.” (s.4). Celem książki jest opisanie tego tajemniczego świata. Autorzy analizują jak współczesny stan międzynarodowego arbitrażu handlowego  ukształtował  się w wyniku napięć i konfliktów pomiędzy  kontynentalnymi i anglosaskimi prawnikami reprezentującymi zasadniczo odmienne podejście do prawa i rozwiązywania sporów.

Arbitrzy jak średniowieczni notable

Autorzy Dealing in Virtue przedstawiają sylwetki prominentnych postaci ze świata międzynarodowego arbitrażu. Analizują kariery takich figur jak Perre Lalive, Gunner Lagergren, William D. Rogers, czy Yves Derrains. Wskazują, że podstawą ich sukcesu był “kapitał symboliczny”, w postaci uznania w świecie akademickim lub renomy wynikającej z sukcesu w praktyce prawniczej. Opisując kariery arbitrów-akademików autorzy dokonują ciekawych porównań:

“The careers of these notable individuals recall accounts of the medieval church. The son of a nobleman could become a bishop of the church simply because of family background and social prominence. Others would shave their heads, take vows of celibacy, devote everything to the church, and yet have no chance to rise to a position of eminence, such as bishop. Their hard work would help maintain the institutional structure that made the position of bishop attractive to the son of a nobleman, but they lacked the social platform to gain the top position.” (s. 23)

Grand old men przeciwko technokratom

W książce opisano konflikt pomiędzy dwoma generacjami arbitrów, „grand old men” (takimi jak większość z wyżej wymienionych arbitrów) i „technokratami”. Ci pierwsi, wywodzący się z grona najbardziej uznanych kontynentalnych profesorów, emerytowanych sędziów sądów najwyższych instancji, czołowych barriesterów i Queen’s Counsel uważali, iż arbitraż powinien być zajęciem dorywczym, dodatkowym, czymś, czym dżentelmeni zajmują się amatorsko w wolnym czasie. ”Arbitration is a duty, not a career”,  mówi jeden z nich.”Grand old men”  zdobyli uznanie i finansową niezależność na polu akademickim, lub w praktyce prawniczej poza arbitrażem, a następnie ten swój „kapitał” wykorzystali w arbitrażu. W lat 70-tych i 80-tych XX wieku na scenę wkroczyła nowa generacja praktyków wywodząca się głównie z anglosaskich firm prawniczych. Traktowali oni arbitraż jako specjalizację i ścieżkę kariery. Charyzmie starszych kolegów przeciwstawili swoje umiejętności techniczne.  Młodsze pokolenie charakteryzowało bardziej biznesowe i profesjonalne podejście do sprawowania roli arbitra. Różnice między tymi dwiema generacjami nie bez uszczypliwości tłumaczą przywołani w książce szwajcarscy arbitrzy:

“Several young Swiss arbitrators highlighted the difference between generations, in their opinion, by stating that, while they would stay awake all night to finish an arbitration and produce an award, the senior Swiss arbitrators would terminate the hearing at 5:00 P.M. for dinner and an evening at the opera.” (s. 36-37)

Lex mercatoria

Jednym z przejawów tego konfliktu był spór dotyczący koncepcji legis meractoriae, międzynarodowego prawa zwyczajowego. Zdaniem wielu akademików europejskich prawo takie wytworzyło się w międzynarodowym obrocie handlowym i miało przy rozstrzyganiu sporów arbitrażowych  zastąpić prawa poszczególnych państw. Koncepcja ta była jednak stanowczo odrzucana przez praktyków z międzynarodowych firm prawniczych. Uważali oni, iż jest stanowi ona drogę na skróty, która arbitrom-profesorom pozwalała rozstrzygać sprawy bez rzetelnej analizy faktów, treści umowy, zagadnień kolizyjnych i materialnoprawnych.  Jak wskazał jeden z amerykańskich praktyków:

“It’s something that can be subject to abuse where an arbitrator doesn’t feel like going through a difficult choice of law . . . or simply decides that something is lex mercatoria because that’s an answer he feels is right. . . . The question is . . . whether commercial parties feel that it provides sufficient security and predictability-and how well arbitrators who don’t have the abilities of [Berthold] Goldman [a senior French professor and the “father” of the lex mercatoria] are able to apply the theory and come up with suitable answers that are perceived as fair and reasonable by both parties.” (s. 39)